La septième édition du Cours de droit des obligations, que j’ai rédigée avec Garance Cattalano, vient de paraître aux Éditions IEJ de la Sorbonne.
Parmi les actualités intégrées cette année figure la loi n° 2024-346 du 15 avril 2024 dont l’article unique a pour objet de codifier le régime de responsabilité du fait des produits défectueux à l’article 1253 du Code civil. Cette codification ne s’effectue pas totalement à droit constant puisque la loi modifie certains éléments du régime construit par la Cour de cassation à partir du XIXe siècle. La loi opère notamment une réduction de la liste des personnes susceptibles d’engager leur responsabilité sur le fondement de ce régime. Ces modifications du droit positif sont bien sûr détaillées dans notre manuel.
L’ouvrage est disponible dès maintenant dans la librairie en ligne de l’université et chez les librairies partenaires, comme les librairies LGDJ et Dalloz.
Ce manuel s’inscrit dans la collection « CRFPA » des Éditions IEJ de la Sorbonne que j’ai eu le plaisir de diriger cette année encore. Les onze ouvrages de cette collection sont désormais disponibles dans leur septième édition :
Cours de droit des obligations 2025, 7e éd., C. François et G. Cattalano, 780 pages, ISBN 978-2-38041-064-8
Cours de droit administratif 2025, 7e éd., P. Brunet, I. Lamouri, D. Soldini et F. Duffaud, 560 pages, ISBN 978-2-38041-065-5
Cours de droit civil 2025, 7e éd., J. Houssier, J. Laurent, F. Masson, M. Saulier et F. Viney, 702 pages, ISBN 978-2-38041-066-2
Cours de droit des affaires 2025, 7e éd., R. Dalmau, M. Houssin, F.-X. Lucas et P. Rubellin, 696 pages, ISBN 978-2-38041-067-9
Cours de droit fiscal 2025, 5e éd, G. Loustalet et A. Merchadier, 614 pages, ISBN 978-2-38041-074-7
Cours de droit international et européen 2025, 7e éd., É. Farnoux, C. Prieto, L. Rass-Masson et S. Robin-Olivier, 544 pages, ISBN 978-2-38041-068-6
Cours de droit pénal 2025, 7e éd., N. Jeanne et É. Letouzey, 694 pages, ISBN 978-2-38041-069-3
Cours de droit social 2025, 7e éd., A. Fabre, F. Rosa et J. Icard, 856 pages, ISBN 978-2-38041-070-9
Cours de procédure administrative contentieuse 2025, 7e éd., P.-O. Caille, 336 pages, ISBN 978-2-38041-071-6
Cours de procédure civile et de voies d’exécution 2025, 7e éd., L. Veyre, H. Michelin-Brachet, M. Guez et O. Robin-Sabard, 588 pages, ISBN 978-2-38041-072-3
Cours de procédure pénale 2025, 7e éd., P. Beauvais, N. Jeanne et É. Letouzey, 596 pages, ISBN 978-2-38041-073-0
Note sous Cass. ch. mixte, 19 juill. 2024, pourvois n° 20-23.527 et 22-18.729 (deux espèces) :
La Cour de cassation, statuant en chambre mixte, détermine les points de départ des délais de prescription de l’action principale en responsabilité et de l’action récursoire toutes deux consécutives à un autre litige. La prescription court, pour la première action, à la date de la décision juridictionnelle devenue irrévocable établissant le droit contesté au profit du tiers et, pour la seconde action, à la date de l’assignation. Aucune de ces deux solutions ne s’imposait, ni sur le plan technique ni sur le plan de l’opportunité, mais elles ont le mérite de clarifier le droit positif qui était confus sur cette question.
Mise à jour du 20/12/2025 : Retrouvez ci-dessous mon commentaire de cet arrêt publié à la Revue Lamy Droit civil (« Point de départ du délai de prescription de l’action consécutive à un autre litige », note sous Cass. com., 3 juill. 2024, RLDC 2024/230, n° 7609) il y a plus d’un an et désormais disponible en libre accès sur mon site sur le fondement de l’article L. 533-4, I, du Code de la recherche.
1. « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer »[1]. Le point de départ « glissant » ou « flottant » de ce délai de prescription de droit commun suscite un abondant contentieux. Il donne lieu à une casuistique jurisprudentielle parfois confuse, car les solutions consacrées au fil des arrêts peuvent être difficiles à articuler entre elles. La chambre mixte profite de deux affaires connexes pour tenter de clarifier le point de départ du délai de prescription applicable à une action consécutive à un autre litige.
2. Dans la première espèce[2], en 1998, un couple d’époux avait donné à ses enfants d’abord la nue-propriété de parts sociales, puis l’usufruit de ces mêmes parts sous la condition suspensive de leur cession avant une certaine date. L’administration fiscale ne goûta guère à ce montage puisqu’elle notifia aux donataires, en 2001, un redressement fiscal, estimant que les parties avaient éludé le paiement de l’impôt sur la plus-value.
Les donataires contestèrent le redressement devant les juridictions administratives, mais leurs recours furent rejetés par plusieurs arrêts devenus irrévocables en 2012 à la suite du rejet de leurs pourvois par le Conseil d’État.
L’année suivante, soit en 2013, les donataires intentèrent une action en réparation de leurs préjudices contre le notaire ayant instrumenté les donations. La Cour d’appel de Versailles déclara leur action prescrite en retenant pour point de départ du délai de prescription la date de la notification par l’administration fiscale de l’avis de mise en recouvrement, fixée au 30 septembre 2002.
3. Dans la seconde espèce[3], une conjointe survivante, instituée légataire de la quotité disponible, avait consenti en 2008, sous le contrôle de son avocat, à une convention sous seing privé organisant le partage amiable de la succession entre les héritiers. En 2010, elle assigna en responsabilité le notaire en charge du règlement de la succession en faisant valoir que celui-ci avait manqué à son devoir de conseil quant à la possibilité de cumuler ses droits légaux avec la libéralité testamentaire. En 2016, par un arrêt devenu irrévocable, le notaire fut condamné à payer à la conjointe survivante des dommages-intérêts au titre notamment de la perte d’une chance de pouvoir opter pour un tel cumul.
En 2017, le notaire intenta un recours en contribution contre l’avocat de la conjointe survivante. Il estimait que celui-ci avait, par sa faute, concouru à la réalisation du préjudice de sa cliente à hauteur des deux tiers.
La Cour d’appel de Toulouse déclara l’action prescrite en retenant comme point de départ du délai de prescription le jour où la conjointe survivante avait assigné le notaire en réparation, soit le 12 avril 2010.
4. Dans ces deux affaires, la Cour de cassation devait se prononcer sur le point de départ du délai de prescription dans le cadre d’une situation triangulaire où l’action en réparation ou en contribution dépendait du sort d’une instance antérieure opposant le demandeur à un tiers.
5. Elle aurait pu laisser aux juges du fond, par leur pouvoir souverain d’appréciation, le soin de déterminer au cas par cas « le jour où le titulaire (du) droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Elle rejette cette solution et opte pour une détermination standardisée de ce jour. Une telle standardisation offre moins de souplesse pour s’adapter aux spécificités factuelles de chaque cas, mais assure une plus grande sécurité juridique dont on peut espérer qu’elle sera de nature à réduire le contentieux relatif au point de départ du délai de prescription.
6. La chambre mixte développe son raisonnement à travers neuf paragraphes de motivation enrichie communs aux deux arrêts.
Elle commence par énoncer un principe qui avait déjà été posé récemment par la chambre commerciale[4] : « l’action en responsabilité civile court à compter du jour où celui qui se prétend victime a connu ou aurait dû connaître le dommage, le fait générateur de responsabilité et son auteur ainsi que le lien de causalité entre le dommage et le fait générateur » (1re esp., no 10 ; 2e esp., no 8).
Elle relève ensuite que de nombreux arrêts antérieurs avaient retenu des points de départ du délai de prescription différents selon qu’était en cause une action principale en réparation d’un dommage dépendant d’une procédure contentieuse opposant la victime à un tiers ou une action récursoire.
Les hauts magistrats décident de ne pas unifier ces solutions, mais de maintenir cette différence de régime en la justifiant par « la nature respective des actions » (1re esp., no 14 ; 2e esp., no 12) qu’elle explicite à travers deux paragraphes (1re esp., nos 15 et 16 ; 2e esp., nos 13 et 14). Le point de départ du délai de prescription est ainsi fixé, pour l’action principale en responsabilité, à la date de la décision devenue irrévocable établissant le droit invoqué par un tiers contre la victime et, pour l’action récursoire, à la date de l’assignation du coresponsable solvens par la victime.
Ils parachèvent leur démonstration par deux arguments d’opportunité relatifs au « juste équilibre entre les intérêts respectifs des parties » et à la « bonne administration de la justice » (1re esp., no 17 ; 2e esp., no 15).
7. L’arrêt d’appel rendu dans la première espèce est donc cassé, cependant que le pourvoi formé dans la seconde espèce est rejeté au terme d’un contrôle normatif lourd (no 16), conséquence logique de la standardisation du point de départ du délai de prescription qui ne laisse aucune marge d’appréciation aux juges du fond.
8. À titre liminaire, on peut observer que cette motivation enrichie laisse sous-entendre que la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation était dotée d’une cohérence cachée que la chambre mixte ne ferait que mettre en lumière en révélant la clé de lecture de cette jurisprudence : la distinction entre action principale en responsabilité et action récursoire. La réalité semble plus complexe. Ainsi, peut-on affirmer comme le fait la chambre mixte que « lorsque le dommage invoqué par une partie dépend d’une procédure contentieuse l’opposant à un tiers, la Cour de cassation (retenait) qu’il ne se manifeste qu’au jour où cette partie est condamnée par une décision passée en force de chose ou devenue irrévocable et que (…) la prescription de son action ne (courait) qu’à compter de cette décision » (1re esp., no 11 ; 2e esp., no 9) ? Le rapport du conseiller rapporteur rendu dans la deuxième espèce décrit sur ce point une jurisprudence qualifiée, par euphémisme, de « variée » : « la jurisprudence ne semble pas être toujours uniforme sur la question du point de départ de la prescription, en se référant parfois à la décision de condamnation, parfois à l’assignation en justice délivrée par ou contre le tiers, voire à des circonstances antérieures à celle-ci »[5]. Les arrêts cités dans le rapport sont nombreux et pour certains très récents. On peut ainsi citer un arrêt du 9 février 2022 par lequel la chambre commerciale avait jugé que le dommage pouvait se manifester à la victime dès la date à laquelle elle avait reçu une assignation, de sorte que le délai de prescription de sa propre action principale en réparation pouvait commencer à courir dès cette date[6].
Ces deux arrêts de chambre mixte posent donc une distinction entre deux régimes qui, certes, consolide certaines solutions jurisprudentielles antérieures[7], mais qui devrait aussi entraîner la modification d’un certain nombre d’autres solutions antérieures non conformes à cette nouvelle distinction, comme celle de l’arrêt précité du 9 février 2022.
9. La Cour de cassation fait découler cette différence de régime de « la nature respective des actions » (I), mais elle cherche aussi à assoir cette distinction sur des arguments d’opportunité qui apparaissent rapidement, à l’analyse, réversibles (II).
I – Sur le plan technique, un régime différencié entre deux types d’actions
10. Nous analyserons successivement le point de départ du délai de prescription de l’action principale en responsabilité (A), puis celui de l’action récursoire (B).
A – Le point de départ du délai de prescription de l’action principale en responsabilité
11. La chambre mixte admet à demi-mot une hésitation jurisprudentielle antérieure entre deux points de départ possibles (1re esp., no 11 ; 2e esp., no 9) : la date à laquelle la victime a été condamnée par une décision passée en force de chose jugée ou la date à laquelle la victime a été condamnée par une décision devenue irrévocable – nous avons vu que les divergences de jurisprudence antérieures étaient, en réalité, plus importantes que cela[8].
Selon l’article 500 du Code de procédure civile, « a force de chose jugée le jugement qui n’est susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution ». Désormais, tant devant les juridictions administratives[9] que civiles[10], l’exécution provisoire des jugements est en principe de droit, de sorte que le jugement rendu en première instance a en principe force de chose jugée. En revanche, une décision ne devient irrévocable que lorsqu’elle ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours susceptible de la remettre en cause. Il était donc important de trancher entre ces deux dates que plusieurs années peuvent séparer.
12. La chambre mixte prend parti en faveur de la date la plus favorable à la victime, celle à laquelle la décision la condamnant devient irrévocable (1re esp., no 15 ; 2e esp., no 13). Est ainsi cassé, dans la première espèce, l’arrêt d’appel ayant jugé que le délai de prescription de l’action principale en responsabilité contre le notaire a couru à compter de la notification par l’administration fiscale de l’avis de mise en recouvrement, bien que celui-ci soit constitutif d’un titre exécutoire immédiatement exigible.
13. À plusieurs reprises, la Cour de cassation affirme ou suggère que la victime ne dispose d’aucun droit à réparation tant qu’elle n’a pas été elle-même condamnée par une décision devenue irrévocable. Le dommage « ne se manifeste qu’au jour où cette partie est condamnée par une décision passée en force de chose jugée (…), son droit n’étant pas né avant cette date » (1re esp., no 11 ; 2e esp., no 9) ; « seule la décision juridictionnelle devenue irrévocable établissant ce droit met l’intéressé en mesure d’exercer l’action en réparation du préjudice qui en résulte » (1re esp., no 15 ; 2e esp., no 13).
Faut-il en déduire que la victime doit contester en justice le redressement fiscal, ou plus généralement le droit revendiqué par le tiers, et obtenir le rejet définitif de son recours contentieux avant de pouvoir assigner en réparation le notaire ? Une telle interprétation de l’arrêt inciterait au développement d’un contentieux parfois inutile, ce qui irait à rebours de l’argument d’opportunité mis en avant par la chambre mixte pour justifier sa solution : limiter les « procédures prématurées ou injustifiées » dans l’intérêt d’une « bonne administration de la justice » (1re esp., no 17 ; 2e esp., no 15). Aussi faut-il sans doute considérer que la solution consacrée par la chambre mixte n’est valable que pour l’hypothèse où l’action en réparation dépend d’un contentieux initié entre le demandeur et un tiers et qu’elle n’est pas transposable à l’hypothèse où la victime reconnaît le droit revendiqué par le tiers sans le contester.
Cette même affirmation pourrait par ailleurs avoir une incidence sur le délai butoir de l’article 2232 du Code civil. Ce délai de vingt ans commence à courir, selon le texte, au « jour de la naissance du droit ». Or la chambre mixte affirme que le droit de la victime n’est pas « né » avant qu’elle ait été elle-même condamnée par une décision devenue irrévocable (1re esp., no 11 ; 2e esp., no 9). Si l’on prend cette formule à la lettre, le délai butoir devrait avoir le même point de départ que le délai de prescription. Cela n’est pas nécessairement rédhibitoire puisque le délai de prescription, contrairement au délai butoir, est susceptible d’être suspendu ou interrompu, mais il est certain que le délai butoir perd une partie de son intérêt s’il a le même point de départ que le délai de prescription[11]. Sans doute faut-il se rappeler que le délai butoir avait été instauré notamment pour contrebalancer le caractère flottant du point de départ du délai de l’article 2224 du Code civil. Or les deux arrêts ici commentés, pour les actions qu’ils concernent, rendent ce point de départ un peu moins flottant en ne le faisant plus dépendre d’un élément subjectif, la connaissance concrète par le demandeur des faits lui permettant d’agir appréciée au cas par cas par les juges du fond.
B – Le point de départ du délai de prescription des actions récursoires subrogatoire et personnelle
14. En matière d’action récursoire, la chambre mixte retient pour point de départ du délai de prescription l’assignation du coresponsable par la victime, « même en référé, si elle est accompagnée d’une demande de reconnaissance d’un droit » (1re esp., no 13, 2e esp., no 11). Ce point de départ, du moins en droit de la construction, résulte d’un revirement récent datant de 2022[12].
La chambre mixte ajoute toutefois une nuance : « une personne assignée en responsabilité civile a connaissance, dès l’assignation, des faits lui permettant d’agir contre celui qu’elle estime responsable en tout ou partie de ce même dommage, sauf si elle établit qu’elle n’était pas, à cette date, en mesure d’identifier ce responsable » (1re esp., no 16 ; 2e esp., no 14). Ainsi le départ du délai de prescription peut-il être retardé jusqu’à la révélation de l’identité du ou des coresponsables, qui peut par exemple résulter du dépôt d’un rapport d’expertise.
15. Comme à son habitude, la Cour de cassation évite soigneusement de se prononcer sur une question débattue de longue date qui est celle de la nature juridique de l’action récursoire. Il est d’usage, aujourd’hui, de considérer que cette action peut être soit subrogatoire, soit, depuis un arrêt de 1977, personnelle[13]. Toutefois, ainsi que le relève Philippe Brun, « si le principe d’une action de nature personnelle n’a jamais été depuis expressément remis en cause (…), il n’y est le plus souvent fait référence que de manière évasive »[14]. La question du fondement juridique du recours personnelle n’a, de ce fait, jamais été tranchée par la Cour de cassation. Divers fondements ont pu être évoqués par la doctrine : la responsabilité civile[15], la gestion d’affaires, l’enrichissement injustifié ou encore le contrat lorsqu’il en existe un entre les coresponsables[16].
La distinction n’est pourtant pas neutre en ce qui concerne le point de départ de la prescription de cette action récursoire.
16. La chambre mixte affirme par exemple que l’action récursoire est fondée « sur un préjudice unique causé (à un) tiers par une pluralité de faits générateurs susceptibles d’être imputés à différents coresponsables » (1re esp., no 16 ; 2e esp., no 14). Cela est discutable en ce qui concerne le recours personnel, particulièrement si on considère que ce recours est fondé sur les règles de la responsabilité civile. Le doyen Savatier expliquait ainsi que par l’exercice de ce recours personnel, le solvens demande aux autres coresponsables la réparation d’un préjudice qui lui est propre, découlant du fait d’avoir dû indemniser la victime[17]. Avec une telle analyse, le recours personnel serait donc… une forme d’action principale en réparation, dont le délai de prescription devrait courir à compter de la condamnation du coresponsable solvens par une décision devenue irrévocable selon les deux arrêts commentés !
17. Quant à l’action subrogatoire, une application stricte de la technique de la subrogation voudrait qu’elle soit soumise au même régime que l’action en réparation de la victime, puisque le subrogé ne fait qu’exercer les droits de cette dernière[18]. La prescription est généralement qualifiée d’exception inhérente à la dette pouvant être opposée par le débiteur au solvens quelle que soit la date de sa naissance[19]. La Cour de cassation avait ainsi d’abord jugé, en 2003, que l’action subrogatoire « du responsable est soumise à la prescription applicable à l’action directe de la victime », point de départ du délai compris[20], avant de se raviser en 2013 en jugeant que le délai de prescription du recours subrogatoire court à compter de l’assignation du coresponsable solvens par la victime[21].
18. La chambre mixte ne s’embarrasse pas de cette distinction entre recours personnel et recours subrogatoire et soumet toutes les actions récursoires à un même régime en matière de prescription.
19. Elle parachève sa démonstration par des arguments d’opportunité.
II – Sur le plan de l’opportunité, des arguments réversibles
20. La Cour de cassation met en avant deux arguments d’opportunité : la « bonne administration de la justice » (A) et le « juste équilibre entre les intérêts respectifs des parties » (B).
A – La bonne administration de la justice
21. Le fait de soumettre le délai de prescription des actions principales et des actions récursoires à deux points de départ différents contribuerait « à une bonne administration de la justice, en limitant, pour la première, des procédures prématurées ou injustifiées et en favorisant, pour la seconde, la possibilité d’un traitement procédural dans une même instance du contentieux engagé par la victime » (1re esp., no 17 ; 2e esp., no 15). En réalité, ces arguments d’opportunité apparaissent parfaitement réversibles.
22. Il aurait ainsi été possible de faire courir la prescription de l’action récursoire à la date de la condamnation irrévocable du coresponsable solvens afin de limiter les « procédures prématurées ou injustifiées ». L’avocate générale, dans la seconde espèce, défendait cette solution afin d’éviter une « multiplication des assignations dans le but d’interrompre le délai de prescription “à toutes fins utiles” », ce qui démontre le caractère réversible de cet argument[22].
23. Inversement, il aurait été possible de faire courir la prescription de l’action principale en responsabilité au jour de l’assignation par le tiers afin de permettre un « traitement procédural dans une même instance du contentieux engagé par » le tiers. Certes, un tel traitement unifié du contentieux n’est pas possible en matière fiscale puisque les juridictions administratives sont compétentes pour trancher la contestation du redressement fiscal. En revanche, pour toutes les autres hypothèses où le litige relatif au droit invoqué par le tiers relève de la compétence des juridictions civiles, la personne assignée devrait être en mesure de mettre en cause le responsable de son dommage – potentiel, à ce stade – par une demande en intervention forcée (art. 331 du Code de procédure civile) afin d’obtenir sa condamnation à l’occasion de la même instance. C’est d’ailleurs en ce sens que plaidait l’avocat général dans la première espèce pour « concentrer en un même temps toutes les actions intéressant un même litige »[23].
B – Le juste équilibre entre les intérêts respectifs des parties
24. Quant à l’argument selon lequel les solutions retenues assureraient « un juste équilibre entre les intérêts respectifs des parties » (1re esp., no 17 ; 2e esp., no 15), il pourrait tout aussi bien justifier d’autres solutions. En effet, la notion de « juste équilibre » est fondamentalement subjective. On pourrait, par exemple, insister sur le fait que la solution retenue peut conduire à allonger considérablement le délai de prescription des actions principales en responsabilité, à rebours de l’un des principaux objectifs poursuivis par le législateur avec la loi du 17 juin 2008. Concrètement, cela contraint les responsables potentiels à conserver plus longtemps les moyens de preuve dont ils disposent pour se défendre contre ces actions.
25. C’est le choix même de standardiser le point de départ du délai de prescription de ces actions qui pourrait être contesté selon le même argument. La Cour de cassation aurait pu décider, pour assurer un équilibre plus fin entre les intérêts respectifs des parties, de laisser aux juges du fond le soin de déterminer au cas par cas la date à laquelle « le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Il aurait ainsi été possible, par exemple, de retarder le point de départ du délai de prescription de l’action récursoire lorsque le coresponsable solvens est un profane et n’est pas assisté par un avocat[24].
26. Ces deux arrêts apparaissent donc extrêmement riches et passent néanmoins sous silence un nombre important de questions, ce qu’on ne peut véritablement reprocher à la Cour de cassation compte tenu l’étendue du sujet et de l’office de la haute juridiction, qui n’est pas de légiférer. Ces arrêts laissent néanmoins le sentiment que la solution retenue est finalement assez arbitraire, dans la mesure où d’autres solutions auraient pu être retenues de manière non moins convaincante tant sur le plan technique que sur le plan de l’opportunité. Ils ont néanmoins le mérite de fixer deux solutions avec un champ d’application relativement clair et donc d’œuvrer à la clarification d’un pan du droit positif qui comporte encore de nombreuses zones d’ombre.
[2] Cass. ch. mixte, 19 juill. 2024, no 20-23.527, B.
[3] Cass. ch. mixte, 19 juill. 2024, no 22-18.729, B.
[4] Cass. com., 6 juill. 2022, no 20-15.190, spé. no 6.
[5] Rapport de Bruyère J.-C., conseiller à la Cour de cassation, sur la 2e esp., p. 27 et s. accessible sur le site de la Cour de cassation.
[6] Cass. com., 9 févr. 2022, no 20-17.551. Cet arrêt ne concernait pas une action récursoire, mais bien une action principale tendant à la réparation d’un préjudice distinct de celui du tiers que le titulaire de l’action avait dû préalablement réparer.
[7] C’est le cas des solutions des arrêts cités par la chambre mixte aux nos 11 et 12 de la 1re esp. et aux nos 9 et 10 de la 2e esp.
[10] Rép. proc. civ. Dalloz, vo Appel : effets de l’appel, 2023, no 5 et s., spéc., no 13 et s.
[11] Comp. Cass. ch. mixte, 21 juill. 2023, no 20-10.763, B, nos 25 et 26 ; Cass. ch. mixte, 21 juill. 2023, no 21-19.936, nos 14 et 15.
[12] Cass. 3e civ., 14 déc. 2022, no 21-21.305, B, RDI 2023, p. 190, note Charbonneau C. Antérieurement, la troisième chambre civile jugeait que la simple assignation en référé-expertise sans demande au fond suffisait à faire courir le délai de prescription : Cass.3e civ., 16 janv. 2020, no 18-25.915, B ; Cass. 3e civ., 1 oct. 2020, no 19-13.131.
[13] Cass. 1re civ., 7 juin 1977, no 76-10.143, JCP G 1978, II, 19003, note Dejean de la Bâtie N. ; D.1978, p. 289, note Larroumet C.
[14] Brun P., Responsabilité civile extracontractuelle, LexisNexis, 6e éd., 2023, n° 595, note 99 ; v. également : Brun P. et Pierre P. (sous la dir.), Le Lamy Droit de la responsabilité, 2024, nos 290-77 et s.
[15] Brun P., Responsabilité civile extracontractuelle, précité, no 595.
[16] Bacache-Gibeili M., Les obligations, La responsabilité civile extracontractuelle, Economica, 3e éd., 2016, no 549.
[17] Savatier R., note sous Cass. req., 23 mars 1927, DP 1928, 1, p. 76.
« Le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ». Sans remettre en cause ce principe, énoncé en assemblée plénière à deux reprises, la chambre commerciale en atténue les principaux effets néfastes en admettant que le tiers puisse désormais « se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants ». Ce revirement partiel consacre une solution plus équilibrée entre les intérêts du tiers et ceux du débiteur. Il soulève de nombreuses questions pratiques auxquelles quelques éléments de réponse peuvent déjà être apportés.
Mise à jour du 20/12/2025 : Retrouvez ci-dessous mon commentaire de cet arrêt publié à la Revue Lamy Droit des affaires (« Revirement partiel de la jurisprudence Myr’Ho : enfin un rééquilibrage en faveur du débiteur ! », note sous Cass. com., 3 juill. 2024, RLDA 2024/207, n° 8050) il y a plus d’un an et désormais disponible en libre accès sur mon site sur le fondement de l’article L. 533-4, I, du Code de la recherche.
1. La doctrine ne doit jamais désespérer de voir ses critiques entendues. Le présent arrêt le démontre une nouvelle fois. Il opère un revirement partiel majeur clair, mais sans aucun signe annonciateur et avec une motivation à peine enrichie. Il reste à espérer que cette réserve ne soit pas le signe d’un revirement précaire que des dissensions internes à la Cour de cassation pourraient remettre en cause.
2. Lorsqu’un tiers cherchait à obtenir la réparation d’un dommage causé par l’inexécution d’un contrat, la Cour de cassation exigeait initialement la démonstration d’une faute délictuelle distincte du manquement contractuel[1]. Cette faute distincte pouvait alors résider, selon la conception classique de la faute délictuelle, soit dans la violation d’une norme spéciale préexistante – autre que la norme contractuelle, en raison de l’effet relatif des contrats –, soit dans la violation du devoir général de prudence et de diligence pesant sur toute personne.
3. Par son célèbre arrêt Myr’Ho ou Boot shop rendu en 2006, la Cour de cassation réunie en assemblée plénière a fini par permettre aux tiers d’invoquer un manquement contractuel. Pour ce faire, elle a été conduite à assimiler les fautes contractuelle et délictuelle : « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage »[2].
La solution a été vivement critiquée en ce qu’elle malmenait le principe de l’effet relatif des contrats et les prévisions des parties. Elle plaçait même parfois le tiers dans une situation plus favorable que le créancier lui-même puisque les clauses du contrat, comme les clauses limitatives de réparation, ne lui étaient pas opposables[3].
Ces critiques ainsi que la résistance de certaines de ses chambres n’ont pas empêché la Cour de cassation, de nouveau réunie en assemblée plénière, de réaffirmer clairement cette solution par l’arrêt Bois rouge rendu en 2020[4]. L’arrêt fait reposer cette solution sur un argument d’opportunité assez fruste : la volonté « de ne pas entraver l’indemnisation [du] dommage » causé au tiers par le manquement contractuel (§ 21).
4. C’est dans ce contexte qu’intervient l’arrêt de la chambre commerciale du 3 juillet 2024. L’affaire qui en est à l’origine ne présente aucune originalité. La société Aetna Group Spa fait transporter plusieurs machines lui appartenant en vue de leur exposition dans un salon professionnel. La société Aetna Group France conclut avec une troisième société (l’entrepreneur) un contrat ayant pour objet la manutention et le déchargement de ces machines à l’issue de leur transport. L’une des machines étant endommagée au cours des opérations de manutention, l’assureur de la société Aetna Group Spa indemnise celle-ci, puis exerce une action subrogatoire contre l’entrepreneur.
Conformément à la jurisprudence Myr’Ho, la cour d’appel juge que l’inexécution du contrat liant l’entrepreneur à la société Aetna Group France est constitutive d’une faute délictuelle vis-à-vis de la société Aetna Group Spa. Toujours conformément à cette jurisprudence, elle refuse d’appliquer les clauses limitatives de réparation contenues dans les conditions générales de ce contrat.
5. C’est sur ce dernier point que son arrêt est cassé par la chambre commerciale, au visa des anciens articles 1134 (force obligatoire du contrat) et 1165 (effet relatif du contrat) et du nouvel article 1240 (responsabilité civile délictuelle) du Code civil.
Après avoir rappelé sa jurisprudence Myr’Ho (§ 12), la Cour de cassation apporte une précision inédite : « pour ne pas déjouer les prévisions du débiteur, qui s’est engagé en considération de l’économie générale du contrat et ne pas conférer au tiers qui invoque le contrat une position plus avantageuse que celle dont peut se prévaloir le créancier lui-même, le tiers à un contrat qui invoque, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel qui lui a causé un dommage peut se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » (§ 13).
6. Si le principe de l’équivalence des fautes contractuelle et délictuelle n’est pas remis en cause, la possibilité d’opposer à la victime, tiers au contrat, « les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » est inédite et répond aux principales critiques formulées contre la jurisprudence Myr’Ho.
Ce faisant, la Cour de cassation autonomise l’action en responsabilité délictuelle du tiers qui invoque un manquement contractuel par rapport à l’action délictuelle qui n’est pas fondée sur un tel manquement (I). Le régime propre à cette action demeure toutefois largement à construire, l’arrêt se contentant d’en jeter les fondements (II).
I. L’autonomisation de l’action en responsabilité délictuelle du tiers invoquant un manquement contractuel
7. La Cour de cassation rend désormais opposable au tiers qui invoque un manquement contractuel les « conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » (A). Elle ouvre ainsi une option au tiers victime d’une inexécution contractuelle entre deux régimes de responsabilité délictuelle selon que celui-ci invoque une faute distincte ou non du manquement contractuel (B).
A. La soumission de l’action aux « conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants »
8. Jusqu’à maintenant, les tiers pouvaient invoquer un manquement contractuel tout en bénéficiant du régime favorable de la responsabilité délictuelle : leur action échappait aux délais de prescription spéciaux applicables à certaines actions en responsabilité contractuelle[5] ; les clauses limitatives de réparation du contrat ne leur étaient pas opposables[6], etc. La jurisprudence Myr’Ho conférait ainsi aux tiers une situation excessivement favorable[7], puisqu’ils pouvaient en pratique se trouver mieux loti que le créancier lui-même[8]. En outre, elle pouvait conduire à déjouer les prévisions des parties au contrat[9].
9. Ces critiques formulées par la doctrine majoritaire ont été entendues par la chambre commerciale qui les reprend à son compte dans sa motivation enrichie pour justifier que, désormais, le tiers-victime « peut se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » (§ 13).
10. La parenté avec l’article 1234, alinéa 2, du projet de réforme de la responsabilité civile publié par la Chancellerie en 2017 est patente : « les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants […] sont opposables » au tiers qui invoque un manquement contractuel. Avant lui, l’avant-projet Catala proposait d’adopter une règle similaire[10].
11. Une différence majeure subsiste néanmoins avec l’article 1234, alinéa 2, du projet de réforme, qui confère une nature contractuelle à l’action en responsabilité exercée par le tiers. En effet, la chambre commerciale réaffirme dans son arrêt la nature délictuelle de l’action en réparation du tiers. Partant, comment expliquer que celui-ci puisse « se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » ? La chambre commerciale ne s’embarrasse pas à résoudre cette nouvelle contradiction avec le principe de l’effet relatif des contrats, adoptant une motivation très faiblement enrichie pour un revirement de cette importance.
12. C’est de nouveau par un pur argument d’opportunité que la haute juridiction cherche à faire oublier cette contradiction. Après avoir exprimé dans l’arrêt Bois rouge sa volonté « de ne pas entraver l’indemnisation [du] dommage » du tiers, la chambre commerciale justifie son revirement partiel par la volonté de « ne pas déjouer les prévisions du débiteur » et de « ne pas conférer au tiers qui invoque le contrat une position plus avantageuse que celle dont peut se prévaloir le créancier lui-même ». Autrement dit, il s’agit de trouver un juste milieu entre l’objectif d’indemnisation des tiers et la préservation de la sécurité juridique des contractants. À cet égard, il reste deux principaux leviers que la Cour de cassation choisit pour l’instant de ne pas exploiter. Le premier consisterait à restreindre la catégorie des tiers pouvant invoquer un manquement contractuel aux seuls « tiers ayant un intérêt légitime à la bonne exécution » du contrat, comme propose de le faire le projet de réforme de la Chancellerie (art. 1234, al. 2)[11]. Le second levier, expressément rejeté par l’arrêt Bois Rouge, consisterait à restreindre l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle à la seule violation d’une obligation de moyens puisque l’obligation de résultat est classiquement considérée comme l’équivalent contractuel de la responsabilité sans faute en matière extracontractuelle[12].
B. L’ouverture au tiers d’une option entre deux régimes de responsabilité délictuelle selon la nature de la faute délictuelle invoquée
13. La chambre commerciale précise bien que la solution qu’elle dégage concerne « le tiers à un contrat qui invoque, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel qui lui a causé un dommage ». Ainsi, cette jurisprudence devrait ouvrir une option au tiers victime d’un manquement contractuel, sur le modèle de l’article 1234 du projet de réforme de la Chancellerie. Soit le tiers invoque le manquement contractuel comme fait générateur de son dommage et se trouve alors soumis aux « conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants ». Soit le tiers parvient à prouver une faute délictuelle distincte de ce manquement contractuel – la violation du devoir général de prudence et de diligence ou la violation d’une norme spéciale autre que contractuelle – et échappe alors aux conditions et limites précitées.
La première branche de l’alternative peut faciliter la preuve du fait générateur de la responsabilité délictuelle, mais soumet en contrepartie l’action à un régime potentiellement moins favorable au tiers. Ce dernier aura donc tout intérêt, sur un plan procédural, à invoquer à titre principal une faute délictuelle distincte du manquement contractuel et à invoquer à titre subsidiaire le manquement contractuel.
14. La chambre commerciale crée ainsi une scission au sein de la responsabilité délictuelle de l’article 1240 du Code civil. Il y a désormais deux régimes juridiques différents selon la nature de la faute délictuelle invoquée par le tiers.
Si la faute dont se prévaut le tiers est un manquement contractuel, alors le régime applicable est celui de la responsabilité délictuelle pouvant être aménagé par « les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants ».
Si la faute dont se prévaut le tiers est distincte du manquement contractuel, alors c’est le régime classique de la responsabilité délictuelle qui s’applique, un régime d’ordre public auquel il n’est en principe pas possible de déroger par contrat[13].
15. Ce rééquilibrage de la jurisprudence Myr’Ho, qui était excessivement favorable aux tiers et peu soucieuse de la sécurité juridique des contractants, est bienvenu. Le nouveau régime de l’action en réparation du tiers qui invoque un manquement contractuel suscite toutefois un nombre important d’interrogations.
II. Un régime restant largement à construire
16. La chambre commerciale pose ici les fondations d’un régime juridique propre à l’action en responsabilité délictuelle du tiers qui invoque un manquement contractuel. La spécificité de ce régime repose sur le fait que le tiers victime « peut se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants ». La Cour de cassation recourt ainsi au mécanisme de l’opposabilité (A) et crée la notion de « conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » dont les contours sont à ce stade très imprécis (B).
A. Le recours au mécanisme de l’opposabilité
17. La Cour de cassation continue de conférer une nature délictuelle à l’action du tiers. Le principe demeure donc que l’action est soumise au régime de l’article 1240 du Code civil. Le présent arrêt y apporte une exception, qui fait désormais sa spécificité : le tiers « peut se voir opposer »les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants. La première difficulté est de savoir qui peut les lui opposer. Sans doute pas le juge, car il n’est pas usuel de raisonner, vis-à-vis du juge, en termes d’opposabilité. Opposer, c’est « invoquer à l’encontre de »[14]. Le juge n’oppose pas une règle à une partie au litige, il l’applique pour trancher le litige conformément à l’article 12 du Code de procédure civile. Il s’agit donc, selon toute vraisemblance, du débiteur. L’usage de la formule « peut se voir opposer… » semble par ailleurs suggérer que le débiteur dispose d’une simple faculté.
Se dessine ainsi une forme d’opposabilité discrétionnaire et unilatérale : l’action serait soumise en principe aux règles de la responsabilité délictuelle, mais le débiteur et lui seul aurait la faculté d’y déroger en opposant au tiers certaines conditions et limites qui s’appliquent dans ses relations avec son créancier. La solution serait finalement similaire à celle retenue de manière plus explicite dans la réforme belge de la responsabilité civile : le « cocontractant peut invoquer les moyens de défense découlant du contrat qu’il a conclu avec la partie lésée, de la législation en matière de contrats spéciaux et des règles particulières de prescription applicables au contrat »[15].
18. Si cette lecture de l’arrêt était confirmée, on s’orienterait en pratique vers une application des seules conditions de la responsabilité contractuelle qui sont défavorables au tiers. On peut ainsi s’attendre à ce que le débiteur oppose au tiers les clauses limitatives de réparation, les clauses ou dispositions qui réduisent le délai de prescription par rapport au droit commun, l’article 1231-3 du Code civil qui limite la réparation aux seuls dommages prévus ou prévisibles au jour de la conclusion du contrat, etc.
A contrario, le débiteur n’opposera pas au tiers les conditions de la responsabilité contractuelle qui sont favorables à la victime. Ainsi, lorsqu’une clause du contrat augmente la durée de la prescription sur le fondement de l’article 2254 du Code civil, le tiers-victime ne devrait pas pouvoir se prévaloir de cette clause dès lors qu’elle ne lui sera pas opposée. Il devrait en aller de même pour la clause pénale prévoyant une indemnisation forfaitaire supérieure au montant du préjudice réellement subi par le tiers.
B. La délicate détermination de la notion de « conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants »
19. Les contours exacts de la notion de « conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » sont à ce stade incertains.
20. Le cœur de la notion se situe vraisemblablement aux articles 1231 et suivants du Code civil, qui définissent le régime de l’action en responsabilité contractuelle. Le débiteur pourrait ainsi opposer au tiers la force majeure telle qu’elle est définie en matière contractuelle (art. 1231-1 et 1218) ou la condition de prévisibilité du dommage (art. 1231-3).
L’opposabilité de la condition de mise en demeure préalable prévue à l’article 1231 est, en revanche, incertaine. Dès lors que la chambre commerciale justifie son revirement par sa volonté de « ne pas déjouer les prévisions du débiteur » et de « ne pas conférer au tiers qui invoque le contrat une position plus avantageuse que celle dont peut se prévaloir le créancier lui-même », il semblerait logique de permettre au débiteur d’opposer au tiers la condition de mise en demeure préalable. Toutefois, une telle solution mettrait encore plus la jurisprudence Myr’Ho en porte-à-faux avec le principe de l’effet relatif des contrats. Exiger que le tiers mette préalablement le débiteur en demeure de s’exécuter semble entrer directement en contradiction avec la lettre de l’article 1199 : « les tiers ne peuvent […] demander l’exécution du contrat ».
21. À ce droit commun de la responsabilité contractuelle, on peut sans doute ajouter toutes les « conditions et limites » prévues par des règles spéciales, comme les délais de prescription spéciaux applicables à certains contrats[16].
22. Les « conditions et limites » prévues non par la loi, mais par les parties, peuvent aussi être opposées au tiers, comme les clauses qui aménagent le délai de prescription ou encore les clauses limitatives de réparation, qui étaient d’ailleurs l’objet de l’arrêt commenté.
L’application de ces clauses à des tiers, alors qu’elles n’ont pas été conçues pour cela, suscitera parfois des difficultés. Ainsi, le plafond prévu par la clause limitative de réparation doit-il s’entendre comme un plafond global incluant toutes les actions en réparation fondées sur le manquement contractuel, ou comme un plafond multipliable autant de fois qu’il y a de victimes ? La première option semble difficilement praticable puisqu’elle poserait une question quasiment insoluble de ventilation du montant du plafond entre les différentes victimes. La seconde option, seule véritablement praticable, aboutira à déjouer les prévisions des parties, même si c’est dans une moindre mesure qu’auparavant. Voici un contrat qui stipule que le débiteur ne sera tenu qu’à hauteur de 200 000 euros en cas d’inexécution. Celui-ci ne s’imagine pas qu’il pourra être tenu de verser un tel montant non seulement au créancier, mais aussi à chaque tiers victime de l’inexécution, dont le nombre et l’identité sont souvent difficiles à anticiper au jour de la conclusion du contrat…
Une autre difficulté concerne l’appréciation de la validité de ces clauses limitatives de réparation. Celles-ci sont présumées abusives de manière irréfragable par le droit de la consommation[17]. Faut-il appliquer ce dernier si le tiers-victime est un consommateur, mais que le créancier est un professionnel, ou inversement ? La formule « conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » implique que c’est dans la relation entre les contractants que doit être appréciée la validité de la clause. Il est donc possible d’opposer une clause limitative de réparation à un tiers consommateur si le créancier est un professionnel. Cette solution ne surprendra pas puisqu’elle est déjà appliquée dans les actions en réparation exercées au sein de chaînes de contrats : le débiteur peut opposer au tiers « exerçant une action de nature contractuelle tous les moyens de défense qu’[il] pouvait opposer à son propre cocontractant »[18].
23. Enfin, se présenteront à n’en pas douter un certain nombre de dispositions ou stipulations qu’on hésitera à rendre opposables aux tiers invoquant un manquement contractuel.
Ainsi, qu’en sera-t-il des règles de preuve applicables dans les relations entre les contractants ? Si le contrat porte sur une somme ou une valeur excédant 1 500 euros, le tiers pourra-t-il prouver son existence par tout moyen, comme c’est habituellement le cas[19], ou le débiteur pourra-t-il lui opposer l’article 1359 du Code civil qui exige une preuve par écrit ? Compte tenu de la ratio legis de cette règle probatoire, qui repose notamment sur le constat que les parties peuvent aisément se préconstituer une preuve écrite, ce qui n’est pas le cas des tiers, il nous semblerait inopportun de la rendre opposable aux tiers qui se prévalent d’un manquement contractuel.
Quid, par ailleurs, des clauses relatives aux différends, comme les clauses de conciliation préalable, les clauses attributives de compétence ou les clauses compromissoires[20] ? Sur le plan de l’opportunité, les deux solutions se défendent selon les intérêts que l’on entend faire prévaloir. Il est possible, par faveur pour le tiers-victime, de ne pas aller jusqu’à lui rendre ces clauses opposables. Inversement, il est parfaitement concevable de rendre ces clauses opposables au tiers pour préserver au maximum les prévisions des parties, d’autant plus que cela peut présenter un intérêt en termes de cohérence des décisions rendues. Ainsi, le fait de rendre la clause compromissoire opposable aux tiers permet d’éviter qu’une juridiction arbitrale (action en réparation du créancier) et une juridiction étatique (action en réparation du tiers) aient simultanément ou successivement à apprécier la bonne exécution du contrat avec le risque qu’ils aboutissent à des conclusions divergentes.
24. On l’a vu, il y a des raisons qui peuvent justifier de ne pas rendre opposable au tiers qui invoque un manquement contractuel certaines « conditions et limites » qui s’appliquent entre contractants. Ces raisons varient toutefois selon la condition ou la limite en cause et il n’est donc pas sûr qu’il soit possible de dégager des critères généraux permettant de distinguer les conditions et limites opposables de celles qui ne le sont pas. Une jurisprudence casuistique risque donc de se développer sur cette question.
25. Précisons, enfin, qu’il existe une catégorie de clauses qui doivent être traitées à part, celles qui définissent le contenu obligationnel du contrat. Elles sont nécessairement applicables à l’action du tiers qui invoque un manquement contractuel puisqu’elles permettent précisément de déterminer s’il y a eu un « manquement contractuel », ce qui est une condition préalable. Ainsi, il ne fait guère de doute que les clauses du contrat qui permettent de déterminer si l’obligation du débiteur est de moyens ou de résultat sont invocables tant par le débiteur que par le tiers-victime.
26. Cet arrêt, louable en ce qu’il permet une prise en compte beaucoup plus équilibrée des intérêts antagonistes en présence, soulève un nombre important de questions concrètes dont on peut souhaiter que la Cour de cassation aura rapidement l’occasion de trancher. On peut enfin espérer que les autres chambres se rallieront à ce revirement.
[1] V. par ex., Cass. 1re civ., 7 nov. 1962, Bull. civ. I, n° 465 ; 16 déc. 1997, n° 95-22.321.
[2] Cass., ass. plén., 6 oct. 2006, n° 05-13.255, D. 2006, p. 2825, note G. Viney ; D. 2007, p. 2897, obs. P. Brun et P. Jourdain ; p. 2966, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; RTD civ. 2007, p. 61, obs. P. Deumier ; p. 115, obs. J. Mestre et B. Fages ; p. 123, obs. P. Jourdain.
[3] L’arrêt Myr’Ho l’illustre puisqu’en l’espèce le contrat contenait une clause exclusive de réparation qui n’a pas été appliquée.
[4] Cass., ass. plén., 13 janv. 2020, n° 17-19.963, D. 2020, p. 416, note J.-S. Borghetti ; p. 353, obs. M. Mekki ; p. 394, point de vue M. Bacache ; AJ contrat 2020, p. 80, obs. M. Latina.
[5] Cass. 2e civ., 6 févr. 2014, n° 13-10.540, D. 2015, p. 1231, obs. M. Bacache ; RTD civ. 2014, p. 371, obs. H. Barbier.
[6] V. l’arrêt Myr’Ho lui-même où la clause exclusive de réparation contenue dans le contrat n’a pas été appliquée.
[7] V. par ex. J.-S. Borghetti, note précitée, D. 2020, p. 416, spéc. n° 28 et s.
[8] M. Bacache, Les obligations, La responsabilité civile extracontractuelle, 4e éd., Economica, 2021, n° 88, p. 96.
[9] M. Espagon, « La prévision contractuelle et l’action en responsabilité du tiers contre le débiteur défaillant », Études offertes à G. Viney, LGDJ 2008, p. 377.
[10] Art. 1342 de l’avant-projet : « Il [le tiers] est alors soumis à toutes les limites et conditions qui s’imposent au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage. »
[11] À ce propos, V. Ph. Stoffel-Munck, « La responsabilité délictuelle pour manquement contractuel : quelle perspective en l’absence de réforme ? », Mélanges en l’honneur de Philippe Delebecque, 2024, Dalloz, p. 961, n° 65 et s.
La sixième édition du Cours de droit des obligations, que j’ai rédigée avec Garance Cattalano, vient de paraître aux Éditions IEJ de la Sorbonne.
Ce manuel s’adresse spécifiquement aux étudiants qui préparent l’examen d’entrée au CRFPA. La matière y est enseignée dans l’optique de la réalisation d’un cas pratique. Le manuel présente ainsi le droit positif de manière synthétique, ce qui permet de balayer un programme très vaste (droit des contrats, responsabilité civile, régime général de l’obligation et droit de la preuve) dans un format relativement contenu, 771 pages. Les débats doctrinaux et les données historiques, qu’il est rarement nécessaire de mobiliser dans le cadre de l’épreuve de droit des obligations de l’examen d’entrée au CRFPA, ne sont évoqués que ponctuellement lorsque cela apparaît indispensable, par exemple lorsque l’interprétation d’une disposition légale ou d’un arrêt est discutée.
Le manuel est agrémenté de nombreux schémas et tableaux pour faciliter la compréhension et le travail de révision.
L’ouvrage est disponible dès maintenant dans la librairie en ligne de l’université et chez les librairies partenaires, comme les librairies LGDJ et Dalloz. Les étudiants qui s’inscrivent à la préparation CRFPA estivale de l’IEJ de Paris 1 recevront par ailleurs un exemplaire de ce manuel, inclus dans leurs frais d’inscription.
Ce manuel s’inscrit dans la collection « CRFPA » des Éditions IEJ de la Sorbonne que j’ai eu le plaisir de diriger cette année encore. Les onze ouvrages de cette collection sont désormais disponibles dans leur sixième édition :
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Cours de droit pénal 2024, 6e éd., N. Jeanne et É. Letouzey, 673 pages, ISBN 978-2-38041-058-7
Cours de droit social 2024, 6e éd., A. Fabre, F. Rosa et J. Icard, 859 pages, ISBN 978-2-38041-059-4
Cours de procédure administrative contentieuse 2024, 6e éd., P.-O. Caille, 329 pages, ISBN 978-2-38041-060-0
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Cours de procédure pénale 2024, 6e éd., P. Beauvais, N. Jeanne et É. Letouzey, 577 pages, ISBN 978-2-38041-062-4
L’ouvrage collectif La motivation enrichie des arrêts rendus par la Cour de cassation, dirigé par Marie Dugué et Julie Traullé, vient de paraître chez LexisNexis. Il rassemble autour de deux axes (approche comparative et approche thématique) les contributions rédigées à la suite d’un séminaire de recherche organisé par l’IRJI François-Rabelais de l’université de Tours.
J’ai eu le plaisir de contribuer à cet ouvrage sur le thème « La motivation enrichie en droit des contrats : une transparence en trompe-l’oeil, une pédagogie à parfaire » (p. 83 et s.).
Résumé de l’ouvrage :
Depuis quelques années maintenant, les arrêts de la Cour de cassation dotés d’une importance particulière sont régulièrement assortis d’une motivation dite enrichie. Un premier regard peut d’ores et déjà être porté sur cette évolution. Dans cette perspective, une approche pluridisciplinaire présente le mérite d’appréhender la motivation enrichie sous ses différents aspects. Une étude de la pratique d’une chambre, comme la Chambre sociale ou la Chambre criminelle, peut être utilement complétée par une approche par type de contentieux, comme le droit du cautionnement, impliquant plusieurs chambres.
Au-delà, l’usage de la motivation enrichie, aussi appelée motivation en la forme développée, invite à sinterroger sur les contours de ce changement dans la rédaction des arrêts rendus par la Cour de cassation. Quand faut-il avoir recours à la motivation enrichie ? Que faut-il dévoiler dans ce cadre ? Plus généralement, que faut-il attendre de la motivation d’une décision de justice ?
Le lecteur trouvera des éléments de réponse non seulement dans les réflexions pluridisciplinaires proposées au sein de l’ouvrage, mais également dans l’approche comparative proposée en premier lieu.
Contributeurs : Gwenola Bargain, Bérénice Bauduin, Francois Brunet, Nicolas Cayrol, Marie Dugué, Clément François, Paul Gaiardo, Hélène Gourdy, Jérémy Houssier, Franck Juredieu, Colombine Madelaine, Pierre-Yves Monjal, Sophie Prétot, Olivia Robin-Sabard, Delphine Thomas-Taillandier et Julie Traullé.
La cinquième édition du Cours de droit des obligations, que j’ai rédigée avec Garance Cattalano, vient de paraître aux Éditions IEJ de la Sorbonne.
Ce manuel s’adresse spécifiquement aux étudiants qui préparent l’examen d’entrée au CRFPA. La matière y est enseignée dans l’optique de la réalisation d’un cas pratique. Le manuel présente ainsi le droit positif de manière synthétique, ce qui permet de balayer un programme très vaste (droit des contrats, responsabilité civile, régime général de l’obligation et droit de la preuve) dans un format relativement contenu, 753 pages. Les débats doctrinaux et les données historiques, qu’il est rarement nécessaire de mobiliser dans le cadre de l’épreuve de droit des obligations de l’examen d’entrée au CRFPA, ne sont évoqués que ponctuellement lorsque cela apparaît indispensable, par exemple lorsque l’interprétation d’une disposition légale ou d’un arrêt est discutée.
Le manuel est agrémenté de nombreux schémas et tableaux pour faciliter la compréhension et le travail de révision.
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Ce manuel s’inscrit dans la collection « CRFPA » des Éditions IEJ de la Sorbonne que j’ai eu le plaisir de diriger cette année encore. Les onze ouvrages de cette collection sont désormais disponibles dans leur cinquième édition :
Cours de droit des obligations 2023, 5e éd., C. François et G. Cattalano, 753 pages, ISBN 978-2-38041-042-6
Cours de droit administratif 2023, 5e éd., P. Brunet, I. Lamouri, D. Soldini et F. Duffaud, 525 pages, ISBN 978-2-38041-043-3
Cours de droit civil 2023, 5e éd., J. Houssier, J. Laurent, F. Masson, M. Saulier et F. Viney, 691 pages, ISBN 978-2-38041-044-0
Cours de droit des affaires 2023, 5e éd., R. Dalmau, M. Houssin, F.-X. Lucas et P. Rubellin, 673 pages, ISBN 978-2-38041-045-7
Cours de droit fiscal 2023, 3e éd, G. Loustalet et A. Merchadier, 559 pages, ISBN 978-2-38041-052-5
Cours de droit international et européen 2023, 5e éd., É. Farnoux, C. Prieto, L. Rass-Masson et S. Robin-Olivier, 513 pages, ISBN 978-2-38041-046-4
Cours de droit pénal 2023, 5e éd., N. Jeanne et É. Letouzey, 661 pages, ISBN 978-2-38041-047-1
Cours de droit social 2023, 5e éd., A. Fabre, F. Rosa et J. Icard, 829 pages, ISBN 978-2-38041-048-8
Cours de procédure administrative contentieuse 2023, 5e éd., P.-O. Caille, 323 pages, ISBN 978-2-38041-049-5
Cours de procédure civile et de voies d’exécution 2023, 5e éd., L. Veyre, H. Michelin-Brachet, M. Guez et O. Robin-Sabard, 561 pages, ISBN 978-2-38041-050-1
Cours de procédure pénale 2023, 5e éd., N. Jeanne et É. Letouzey, 425 pages, ISBN 978-2-38041-051-8
1. Cet arrêt aurait pu être d’importance modeste : rendu à propos d’une question ressassée à l’excès depuis trois décennies, celle de la sanction de la rétractation illicite d’une promesse unilatérale de vente avant la levée de l’option, la chambre commerciale y confirme un revirement de jurisprudence préalablement effectué par la troisième chambre civile. L’arrêt est pourtant remarquable en ce qu’il apporte d’utiles précisions à la fois sur le fond du revirement et sur sa rétroactivité.
Mise à jour du 03/08/2024 : Retrouvez ci-dessous mon commentaire de cet arrêt, publié à la Gazette du Palais (« Utiles précisions de la chambre commerciale quant au revirement abandonnant pour le passé la jurisprudence Consorts Cruz », note sous Cass. com., 15 mars 2023, Gaz. Pal. 9 mai 2023, n° 15, p. 18, GPL448n0) il y a plus d’un an et désormais disponible en libre accès sur mon site sur le fondement de l’article L. 533-4, I, du Code de la recherche.
2. En l’espèce, en simplifiant, une société avait conclu avec une autre, le 21 juin 2012, une promesse unilatérale de vente ayant pour objet des actions d’une filiale du promettant. L’option devrait être levée dans un délai de six mois à compter de la tenue de l’assemblée générale de la filiale approuvant les comptes clos au 31 décembre 2015. Le 8 mars 2016, le promettant a notifié au bénéficiaire la rétractation de sa promesse. Cela n’a pas dissuadé le bénéficiaire de notifier au promettant la levée de l’option le 28 juin 2016, soit le lendemain de la tenue de l’assemblée générale ayant approuvé les comptes susmentionnés. Le bénéficiaire a ensuite assigné le promettant en exécution forcée en nature de la promesse.
3. La cour d’appel de Rennes, par un arrêt du 6 juillet 2021, a rejeté la demande d’exécution forcée en nature et a donc appliqué la jurisprudence Consorts Cruz, initiée par la Cour de cassation en 1993, selon laquelle la rétractation de la promesse unilatérale avant la levée de l’option empêche la formation du contrat promis[1].
4. Saisie d’un pourvoi en cassation formé par le bénéficiaire de la promesse, la chambre commerciale profite de l’occasion pour marquer expressément son ralliement à l’abandon de la jurisprudence Consorts Cruz effectué par la troisième chambre civile par deux arrêts de 2021[2] (§ 8). Elle se démarque toutefois en motivant ce revirement de manière plus convaincante (I) et soumettant sa rétroactivité à un contrôle de conventionnalité (II).
I) Les motifs du revirement pour le passé
5. La chambre commerciale retient une analyse plus convaincante de la promesse unilatérale de vente (A) et dévoile le véritable motif qui a conduit la Cour de cassation à ce changement d’analyse tardif (B).
A) Une analyse renouvelée de la promesse unilatérale : l’amélioration de la motivation de la troisième chambre civile
6. Selon l’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 23 juin 2021, la promesse unilatérale ferait peser sur le promettant une obligation de faire qui, à la suite d’une réinterprétation de l’ancien article 1142 du Code civil, serait désormais susceptible de faire l’objet d’une exécution forcée en nature[3]. Cette motivation était peu convaincante dans la mesure où la troisième chambre civile a cessé de raisonner, à propos de la promesse unilatérale de vente, en termes d’obligation de faire au moins depuis 2011[4].
7. La chambre commerciale, en marquant son adhésion à ce revirement, prend le soin de le motiver différemment, ce qui est un aveu implicite de la défaillance de la motivation adoptée par la troisième chambre civile. Elle ne fait ainsi aucune référence à la notion d’obligation de faire. Elle énonce que depuis 2011[5], et même depuis un arrêt inédit de 2009[6], la Cour de cassation analysait la rétractation du promettant en un retrait de son consentement au contrat de vente préparé. Il en résultait que la levée de l’option postérieure était impuissante à former ledit contrat faute de rencontre des volontés de vendre et d’acquérir. Cette analyse est désormais abandonnée : en consentant à la promesse, le promettant consent également et « définitivement » à la vente, de sorte que toute rétractation de sa part serait inefficace (§ 7 et 8). Sur ce point, la motivation de la chambre commerciale est plus convaincante.
8. En outre, le principe tiré de cette nouvelle analyse comporte une précision inédite : « le promettant […] ne peut pas se rétracter, même avant l’ouverture du délai d’option offert au bénéficiaire » (§ 8). En effet, en l’espèce, le promettant s’était rétracté avant même que le délai d’option ait pu commencer à courir. La solution est logique puisque l’inefficacité de la rétractation repose sur le fait que le vendeur a « définitivement » consenti à la vente à travers la conclusion de la promesse unilatérale, il est donc indifférent que la rétractation intervienne avant l’ouverture du délai d’option. La précision n’est toutefois pas inutile puisque le nouvel article 1124, alinéa 2, du Code civil dispose que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». Une application a contrario de cette disposition conduirait à juger que la révocation empêche la formation du contrat promis si elle intervient avant le temps laissé au bénéficiaire pour opter. Il est peu douteux que la solution ici posée sous l’empire du droit antérieur au 1er octobre 2016 sera maintenue sous l’empire de cette nouvelle disposition en ce qu’elle est conforme à sa ratio legis.
B) L’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 : le dévoilement du véritable motif déterminant
9. Selon les propres termes de l’arrêt commenté, « une très grande majorité de la doctrine […] appelait de ses vœux » un abandon de la jurisprudence Consorts Cruz, dès son adoption par l’arrêt éponyme du 15 décembre 1993 (§ 11). Dès lors, pourquoi ce ralliement soudain et tardif à la position défendue par la doctrine majoritaire ? À cette question, la motivation enrichie de l’arrêt du 23 juin 2021 n’apportait aucune réponse. L’élément déclencheur a très probablement été l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 par laquelle le Gouvernement a brisé la jurisprudence Consorts Cruz, mais pour l’avenir seulement (nouvel art. 1124, al. 2, du Code civil)[7].
En 2017, la Cour de cassation avait justifié à plusieurs reprises un changement « d’appréciation » quant à telle ou telle notion du droit positif par « l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 »[8]. La chambre sociale avait d’ailleurs employé cette motivation dans deux arrêts alignant le régime des promesses unilatérales de contrat de travail conclues avant le 1er octobre 2016 sur la règle du nouvel article 1124, alinéa 2, du Code civil[9]. Dès lors, pourquoi la troisième chambre civile n’a-t-elle pas elle aussi invoqué « l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance » ? Très probablement parce qu’entretemps, le Parlement avait manifesté sa désapprobation à l’occasion du vote de la loi de ratification du 20 avril 2018. À la fin de l’article 9, alinéa 2, de l’ordonnance, qui disposait que « les contrats conclus avant cette date [le 1er octobre 2016] demeurent soumis à la loi ancienne », le Parlement a ajouté la précision suivante : « y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public ». Le rapport de la commission des lois du Sénat présente cette modification comme une réaction à la jurisprudence précitée de 2017[10].
10. Le paragraphe 8 de l’arrêt ici commenté est remarquable en ce que la chambre commerciale se montre plus téméraire que la troisième chambre civile. Elle invoque, pour justifier le revirement, l’évolution du droit des obligations résultant de l’ordonnance du 10 février 2016. Formellement, l’arrêt ne viole pas la lettre de l’article 9 de l’ordonnance. En effet, la modification de cet article adoptée à l’initiative de la commission des lois du Sénat est en réalité inapte à briser la pratique de la Cour de cassation que nous venons d’évoquer. Certes, il arrive que le juge applique immédiatement aux contrats en cours une disposition légale au motif que celle-ci se rapporte à un effet légal desdits contrats ou qu’elle relève de « considérations d’ordre public particulièrement impératives »[11]. Toutefois, ce n’est aucunement la logique qui sous-tend les arrêts précités de 2017 et celui ici commenté. La chambre commerciale prend la précaution de l’expliciter : « si, conformément à son article 9, les dispositions de l’ordonnance du 10 février 2016 ne sont applicables qu’aux contrats souscrits postérieurement à son entrée en vigueur, il apparaît nécessaire, compte tenu de l’évolution du droit des obligations, de modifier la jurisprudence… » (§ 8). Formellement, la Cour se contente de modifier sa jurisprudence applicable aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016 : elle ne leur applique pas les dispositions de l’ordonnance, elle s’inspire seulement de leur contenu pour effectuer son revirement de jurisprudence.
11. Malgré cette tentative de la chambre commerciale de déminer le terrain, il n’en demeure pas moins que celle-ci prend un risque en érigeant de nouveau ouvertement l’ordonnance en source d’inspiration d’un revirement pour le passé alors que la commission des lois du Sénat a exprimé son opposition à cette pratique. Cette transparence doit être saluée. Le pouvoir normatif de la Cour de cassation ne cessant de croître ces dernières décennies, il est sain que celui-ci s’exerce au grand jour, afin de permettre au législateur d’exercer pleinement un contrôle de cette activité normative.
L’arrêt de la chambre commerciale se démarque également des deux arrêts de la troisième chambre civile qui l’ont précédé en ce qu’il se prononce sur la rétroactivité du revirement effectué.
II) La rétroactivité du revirement pour le passé
12. L’arrêt confirme le récent mouvement d’élargissement des hypothèses dans lesquelles il peut être dérogé à la rétroactivité d’un revirement de jurisprudence, par la mise en œuvre d’un contrôle de proportionnalité (A). L’application du contrôle de proportionnalité au cas d’espèce s’avère toutefois assez confuse et, partant, décevante (B).
A) L’admission louable d’un contrôle de proportionnalité
13. La Cour de cassation a longtemps considéré que son interprétation faisait corps avec la disposition interprétée de sorte qu’elle rétroagissait nécessairement à la date d’entrée en vigueur de cette dernière. Selon une expression plus récente, « nul ne peut se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée »[12].
14. Sous l’impulsion du rapport « Molfessis », la Cour de cassation a concédé, dans les années 2000, une première dérogation à la rétroactivité lorsque le revirement prive le demandeur de son droit à l’accès au juge garanti par l’article 6, § 1, de la Convention EDH[13]. Ce fut pendant longtemps la seule hypothèse admise de modulation dans le temps des revirements[14].
15. Après un arrêt avant-gardiste rendu en 2016 par la première chambre civile[15], mais au résultat décevant dans le cas d’espèce, le mouvement s’est subitement accéléré. C’est d’abord la chambre criminelle qui a admis en 2020 une nouvelle exception à la rétroactivité, lorsque cette dernière aboutirait à violer le principe de légalité des délits et des peines garanti par l’article 7 de la Convention[16]. En septembre 2022, la première chambre civile a écarté l’application d’une jurisprudence nouvelle aux instances en cours au motif notamment qu’une telle rétroactivité « porterait une atteinte disproportionnée aux principes de sécurité juridique et de confiance légitime »[17]. La brèche ouverte par cet arrêt est majeure puisque la rétroactivité de tout revirement de jurisprudence porte par nature atteinte à la sécurité juridique. Dans le même arrêt, la Cour de cassation s’était également fondée sur le fait que la rétroactivité du revirement aurait porté « une atteinte disproportionnée à l’intérêt supérieur de l’enfant, garanti par l’article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l’enfant, ainsi qu’au droit au respect de la vie privée et familiale des personnes concernées, garanti par l’article 8 de la Convention » EDH (§ 29), ajoutant ainsi ces deux textes à la liste de ceux pouvant justifier une modulation dans le temps d’un revirement.
16. L’arrêt rendu le 15 mars 2023 s’inscrit clairement dans le prolongement de ces arrêts. S’agissant d’un revirement de jurisprudence « pour le passé », applicable aux seules promesses conclues avant le 1er octobre 2016, écarter intégralement sa rétroactivité aurait conduit à anéantir le revirement lui-même. Néanmoins, après avoir rappelé l’absence de « droit acquis à une jurisprudence constante » (§ 10), la chambre commerciale accepte de contrôler que l’application rétroactive du revirement au cas d’espèce ne porterait pas une atteinte disproportionnée au principe de sécurité juridique, au droit à un procès équitable et au droit au respect des biens. Certes, elle conclut à l’absence de disproportion en l’espèce, mais le seul fait qu’elle accepte d’effectuer ce contrôle témoigne d’une évolution de la doctrine de la Cour. Quelques années auparavant, ces arguments auraient été balayés sans contrôle de proportionnalité « dès lors que la partie qui s’en prévaut n’est pas privée du droit à l’accès au juge » ; aujourd’hui, la chambre commerciale y consacre quatre paragraphes de motivation enrichie.
B) L’application décevante du contrôle de proportionnalité
17. La chambre commerciale juge que le promettant « ne peut se prévaloir d’un droit définitivement acquis dès lors que l’arrêt de la cour d’appel de Rennes, qui a rejeté la demande d’exécution forcée en nature de la vente, était, en tout état de cause, susceptible d’un pourvoi en cassation » (§ 11). Elle ajoute que le promettant « ne dispose pas en l’espèce d’une créance exigible, dans la mesure où l’arrêt de la cour d’appel n’a pas acquis de caractère irrévocable » (§ 12). On croit comprendre qu’il existe bien, selon la chambre commerciale, un « droit » découlant pour le promettant de l’arrêt d’appel dont il aurait été privé par la rétroactivité du revirement, mais que ce droit n’était pas « définitivement acquis » et n’avait pas de « caractère irrévocable » dès lors qu’il existait une voie de recours contre l’arrêt d’appel. La chambre commerciale transpose ici le raisonnement qui a été déployé par la Cour EDH notamment dans son arrêt Legrand c/ France[18] cité au paragraphe 10 de l’arrêt commenté. Or les faits ayant donné lieu à ces deux arrêts sont radicalement différents. L’arrêt de la Cour européenne concernait une créance de réparation accordée à des victimes par une cour d’appel puis exclue par la Cour de cassation à la suite d’un revirement de jurisprudence. En matière de promesse unilatérale de vente, on ne parvient pas à identifier de quel droit subjectif pourrait être titulaire un promettant à la suite d’un arrêt qui le condamne à verser des dommages-intérêts en raison de la rétractation illicite de sa promesse.
La chambre commerciale aurait plutôt dû rechercher si l’application rétroactive du revirement effectué en 2021 ne portait pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété du promettant sur les parts sociales qui faisaient l’objet de la promesse unilatérale de vente : là se trouvait le véritable « bien » protégé par l’article 1er du protocole n° 1. Ce droit de propriété semblait acquis pour le promettant au jour de la rétractation illicite de la promesse, le 8 mars 2016, puisqu’à l’époque la jurisprudence Consorts Cruz était encore appliquée. La chambre commerciale aurait également dû rechercher si l’application rétroactive du revirement ne portait pas atteinte aux prévisions légitimes du promettant construites sur la base de la jurisprudence en vigueur à l’époque des faits susceptible d’être constitutive d’une atteinte disproportionnée au principe de sécurité juridique fondé sur l’article 6, § 1, de la Convention.
18. L’arrêt énonce ensuite que « le nouvel état du droit, issu du revirement de la troisième chambre civile, n’était pas imprévisible » (§ 11). Il est vrai que si le revirement de jurisprudence était prévisible, cela serait de nature à faire tomber le grief d’atteinte disproportionnée à la sécurité juridique[19]. Les arguments retenus au soutien de cette prévisibilité peinent toutefois à convaincre : « une très grande majorité de la doctrine » appelait le revirement « de ses vœux bien avant la conclusion du protocole du 21 juin 2012 et la réforme du droit des contrats du 10 février 2016, intervenue antérieurement à la rétractation par la société MG de sa promesse, qui y a mis fin pour les contrats conclus à compter de son entrée en vigueur, confirmant ainsi les doutes préexistants quant au bien-fondé, et donc au maintien, de la jurisprudence antérieure ». Il est douteux que les critiques doctrinales – répétées pendant près de trente ans sans le moindre impact sur la jurisprudence – conjuguées à l’entrée en vigueur non rétroactive du nouvel article 1124 du Code civil le 1er octobre 2016, aient rendu prévisible le revirement. La preuve en est que la troisième chambre civile avait dans un premier temps réaffirmé sa jurisprudence Consorts Cruz en 2018[20].
De plus, on peut noter une certaine confusion quant à la date à laquelle il convient de se placer pour apprécier la prévisibilité du revirement. Dans un même paragraphe (§ 11), après avoir évoqué la date du pourvoi, la chambre commerciale fait ensuite référence à la date de conclusion de la promesse et à la date de sa rétractation. Le revirement est relatif à la sanction de la rétractation illicite : aux seuls dommages-intérêts, il substitue l’inefficacité de la rétractation. On pourrait donc appliquer par analogie la solution prévue à l’ancien article 1150 du Code civil (désormais à l’article 1231-3) en matière de responsabilité contractuelle : seuls les dommages qui étaient prévisibles au jour de la conclusion du contrat sont réparables, sauf en cas de dol du débiteur. Or la rétractation illicite de la promesse unilatérale de vente est indubitablement constitutive d’une faute dolosive : le promettant déclare purement et simplement qu’il se soustrait à son engagement.
19. C’est bien là, in fine, le seul véritable argument décisif en faveur de la rétroactivité du revirement. Celui-ci clôt la démonstration de la chambre commerciale (§ 13). La partie qui pâtit de la rétroactivité du revirement est fautive et le revirement change seulement la sanction de cette faute qui n’est pas une peine au sens de l’article 7 de la Convention EDH et qui n’est donc pas soumise à ce texte. Le promettant étant de mauvaise foi, de surcroît auteur d’une faute probablement lucrative, la rétroactivité du changement de sanction ne crée aucune atteinte disproportionnée ni à son droit au respect de ses biens ni à son droit à un procès équitable.
1.- L’arrêt rendu le 30 novembre 2022 par la première chambre civile suscite la réflexion, tant par ses dits que par ses non-dits, en ce qu’il se prononce sur un mécanisme, la révocation par consentement mutuel d’une donation, dont les contours sont très incertains.
Mise à jour du 03/08/2024 : Retrouvez ci-dessous mon commentaire de cet arrêt, publié au Recueil Dalloz (« Licéité et effets de la révocation conventionnelle d’une donation en présence d’héritiers réservataires », note sous Cass. 1re civ., 30 novembre 2022, D. 2023, p. 215) il y a plus d’un an et désormais disponible en libre accès sur mon site sur le fondement de l’article L. 533-4, I, du Code de la recherche.
2.- En l’espèce, une femme avait, par acte authentique, donné une certaine somme d’argent par préciput et hors part à l’un de ses fils en 1994. Le donataire avait ensuite apporté l’essentiel de cette somme au capital d’une société commerciale.
En 2005, également par acte authentique, la donatrice et le donataire ont convenu de révoquer la donation, ce qui a conduit ce dernier à restituer à la première une somme d’argent du même montant que celle qu’il avait reçue en 1994.
À son décès en 2015, la donatrice a laissé pour lui succéder ses trois enfants. La sœur du donataire a alors agi en nullité de la révocation intervenue en 2005 pour cause illicite, sur le fondement des articles 1131 et 1133 du Code civil dans leur rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016. Selon elle, la révocation avait pour finalité de faire échec à la réunion fictive à la masse de calcul de la réserve héréditaire de la valeur des titres que le donataire avait acquis avec les fonds donnés. En effet, selon l’article 922 du Code civil, « les biens dont il a été disposé par donation entre vifs sont fictivement réunis à cette masse » et « s’il y a eu subrogation, il est tenu compte de la valeur des nouveaux biens au jour de l’ouverture de la succession ». Or la valeur de ces titres était nettement supérieure au montant nominal de la donation restitué en 2005.
La cour d’appel de Rennes a rejeté la demande. Pour conclure à la validité de l’acte de révocation de la donation intervenu en 2005, elle a estimé que « les mobiles ayant présidé à la révocation litigieuse sont indifférents et ne peuvent se confondre avec la cause de la convention laquelle n’était pas illicite, la révocation conventionnelle d’une donation ne se heurtant à aucune interdiction légale et étant toujours possible sans que les parties n’aient à en justifier les raisons »[1].
Au visa des anciens articles 1131 et 1133 du Code civil, la Cour de cassation rappelle « qu’un contrat n’est valable que si les motifs ayant déterminé les parties à contracter sont licites ». Elle casse ensuite l’arrêt d’appel au motif que la cour d’appel aurait dû rechercher « si la cause de l’acte révocatoire ne résidait pas dans la volonté des parties de contourner les dispositions d’ordre public de l’article 922 du Code civil ».
3.- Les apports de cet arrêt pourraient largement dépasser ce qui ressort explicitement de son conclusif. D’abord, en reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir contrôlé la licéité de la cause subjective de la révocation, la Cour de cassation semble admettre la validité du mécanisme de la révocation par consentement mutuel d’une donation (I). Ensuite, en jugeant de manière contestable que cette révocation est annulable lorsqu’elle a pour finalité de contourner l’article 922 du Code civil, la Cour semble considérer que la révocation, lorsque sa cause est licite, produit des effets rétroactifs opposables aux tiers fussent-ils héritiers réservataires (II).
Précisons à titre liminaire que, bien que l’arrêt ait été rendu sous l’empire des dispositions du Code civil antérieures à l’ordonnance du 10 février 2016, ses apports demeurent d’actualité puisque les nouvelles dispositions du Code civil prévoient toujours un contrôle de la licéité du contenu du contrat, qui inclut son but[2] (art. 1128, 3° et 1162), et la disposition de l’ancien article 1134, alinéa 2, relative à la révocation d’un contrat par consentement mutuel a été conservée au nouvel article 1193.
I) La validité de principe de la révocation d’une donation par consentement mutuel sous réserve de la licéité de sa cause
4.- La cour d’appel semble confondre, dans ses motifs, la cause subjective et l’objet de la révocation. La Cour de cassation commence par remettre un peu d’ordre dans ces concepts et, ce faisant, elle semble confirmer que la révocation d’une donation est un procédé intrinsèquement licite (A). En revanche, contrairement à ce qu’a jugé la cour d’appel, une telle révocation n’a pas de caractère discrétionnaire et n’échappe donc pas à un contrôle de la licéité de sa cause subjective (B).
A) La confirmation implicite de la licéité de l’objet
5.- La cour d’appel effectue une distinction surprenante entre les notions de « mobiles » et de « cause de la convention » : « les mobiles ayant présidé à la révocation de la donation du 9 juin 1994 sont indifférents et ne peuvent se confondre avec la cause de la convention qui n’était pas illicite ». La « cause de la convention » était pourtant communément définie, avant son éradication par l’ordonnance du 10 février 2016, comme « le mobile ayant conduit à la conclusion du contrat »[3]. On la qualifiait aussi de cause subjective et ce concept servait à apprécier la licéité de la cause sur le fondement de l’ancien article 1131 du Code civil[4]. Ainsi, à l’exact opposé de ce qu’a affirmé la cour d’appel, la cause du contrat se confond avec les mobiles. La Cour de cassation le rappelle lorsqu’elle énonce, au visa des anciens articles 1131 et 1133 du Code civil, qu’« il résulte de ces textes qu’un contrat n’est valable que si les motifs ayant déterminé les parties à contracter sont licites », les termes « motifs » et « mobiles » étant ici parfaitement synonymes.
6.- Au-delà de ces considérations terminologiques, en reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir recherché « si la cause de l’acte révocatoire ne résidait pas dans la volonté des parties de contourner les dispositions d’ordre public de l’article 922 du code civil », la Cour de cassation admet implicitement que la révocation d’une donation par consentement mutuel est en elle-même un acte dont l’objet est licite. En effet, si l’acte avait un objet illicite, il serait nul quelle que soit sa cause subjective.
Ce faisant, la première chambre civile confirme une solution qui était déjà défendue par la doctrine majoritaire[5]. Le principe d’irrévocabilité spéciale des donations[6] interdit seulement au donateur de se ménager une faculté de révocation unilatérale de la donation[7], ce que l’on rattache souvent à la maxime de Loysel « donner et retenir ne vaut »[8]. En revanche, ce que les parties ont fait d’un commun accord, elles peuvent également le défaire d’un commun accord. Les donations n’échappent pas, sur ce point, au droit commun de l’article 1193, anciennement 1134 alinéa 2, du Code civil, qui dispose que les contrats peuvent être « révoqués […] du consentement mutuel des parties » – le mutuus dissensus. La Cour de cassation avait d’ailleurs déjà semblé l’admettre par au moins trois arrêts antérieurs[9] sous la seule réserve que le parallélisme des formes soit respecté[10], c’est-à-dire que la révocation ait lieu par acte authentique comme la donation révoquée[11].
Si l’objet de la révocation est licite, sa cause est en revanche susceptible d’être illicite et doit donc être contrôlée.
B) La soumission de la cause au contrôle de licéité
7.- La cour d’appel semble affirmer que la révocation d’une donation échappe par nature au contrôle de licéité de sa cause subjective : « les mobiles ayant présidé à la révocation de la donation […] sont indifférents et […] la révocation conventionnelle d’une donation ne se heurt[e] à aucune interdiction légale et [est] toujours possible sans que les parties n’aient à en justifier les raisons ». La Cour de cassation n’est pas de cet avis puisqu’elle casse l’arrêt sur ce point.
8.- Que les parties n’aient pas à justifier les raisons de la révocation n’est qu’une application du droit commun. L’ancien article 1132 disposait ainsi que « la convention n’est pas moins valable, quoique la cause n’en soit pas exprimée » et la Cour de cassation en déduisait une présomption de licéité de la cause, de sorte qu’il revenait à celui qui prétendait que la cause était illicite d’en apporter la preuve[12].
9.- En revanche, l’affirmation de la cour d’appel selon laquelle la révocation par consentement mutuel d’une donation serait toujours possible quel qu’en soit le motif suscite la réflexion. Existe-t-il seulement des contrats qui, par nature, ne sont pas susceptibles d’être annulés pour cause illicite ? Il s’agirait en quelque sorte de contrats discrétionnaires dans le sens où les parties ne pourraient jamais se voir reprocher d’avoir conclu de tels contrats, quelle qu’en soit la cause.
À notre connaissance, ni la doctrine ni la jurisprudence n’évoquent la notion d’acte discrétionnaire à propos du contrôle de la licéité de la cause. En revanche, la notion de droit discrétionnaire est employée en matière d’abus de droit pour désigner des droits dont l’exercice n’est pas susceptible de dégénérer en abus. L’abus de droit et la cause illicite sont deux notions distinctes, mais répondent à des logiques proches puisque l’abus réside dans le fait de détourner un droit de sa finalité[13]. L’abus de droit permet donc d’effectuer une forme de contrôle de la cause de l’exercice du droit. Josserand parlait d’ailleurs, à propos des droits dont l’exercice n’était pas susceptible de dégénérer en abus, de « droits non causés »[14].
Selon Alain Bénabent, la catégorie des droits purement discrétionnaires, « dont on relève que la liste est très incertaine, s’avère très résiduelle » et « en voie d’extinction »[15]. D’autres auteurs sont encore plus radicaux : « l’existence même des droits discrétionnaires semble hasardeuse […]. En effet, il paraît excessif de soustraire, d’emblée, une catégorie de prérogatives au contrôle du juge, compte tenu du rôle modérateur que joue la théorie de l’abus de droit. […] La catégorie des droits discrétionnaires est fondamentalement un non-sens, dès lors qu’il est admis que les droits subjectifs n’existent qu’en raison de la protection que le droit objectif leur accorde »[16]. De la même façon, les accords de volonté ne produisent effet qu’en vertu du droit objectif. Selon la formule consacrée, seuls les contrats « légalement formés » tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits[17]. Il n’y a donc pas de raison de soustraire la révocation par consentement mutuel d’une donation au contrôle de la licéité de la cause[18] et, sur ce point encore, l’arrêt de la Cour de cassation mérite d’être approuvé.
Le présent arrêt ne se contente pas d’acter le principe de la soumission de la cause de la révocation au contrôle de licéité, il donne par ailleurs une hypothèse dans laquelle cette cause serait considérée comme illicite.
II) L’invalidité de la révocation visant à contourner les dispositions d’ordre public de l’article 922 du Code civil
10.- L’invalidité de cette cause subjective décrétée par la Cour de cassation n’est pas aussi évidente qu’elle peut le paraître de prime abord (A). Il découle par ailleurs de cette solution que la Cour semble attribuer implicitement un effet rétroactif à la révocation opposable aux tiers héritiers réservataires (B).
A) L’illicéité contestable de la volonté d’éviter la réunion fictive de la valeur du bien subrogé à la masse de calcul de la réserve
11.- La Cour de cassation reproche à la cour d’appel de ne pas avoir recherché « si la cause de l’acte révocatoire ne résidait pas dans la volonté des parties de contourner les dispositions d’ordre public de l’article 922 du code civil ». Ce faisant, la Cour considère qu’une telle cause serait illicite. Cela n’a rien d’évident.
12.- L’article 922 du Code civil détermine la composition de la masse de biens qui va servir au calcul des valeurs de la réserve héréditaire et de la quotité disponible[19]. Aux « biens existant au décès du donateur ou testateur » (al. 1er) sont ajoutés fictivement « les biens dont il a été disposé par donation entre vifs » étant précisé que « s’il y a eu subrogation, il est tenu compte de la valeur des nouveaux biens au jour de l’ouverture de la succession » (al. 2).
En l’espèce, la somme donnée en 1994 avait été employée par le donataire pour acquérir des parts sociales qui, au jour de la révocation par consentement mutuel en 2005, avaient une valeur nettement supérieure à celle du jour de leur acquisition. La sœur du donataire soutenait donc que la révocation avait pour seule finalité d’éviter à ce dernier d’avoir à payer une importante indemnité de réduction au moment du décès de la donatrice.
13.- Peut-on pour autant parler, dans cette hypothèse, de contournement de l’article 922 du Code civil comme le fait la Cour de cassation ? « Contourner », c’est « éviter de respecter en employant des moyens détournés »[20]. Or il est douteux que la révocation de la donation puisse constituer en l’espèce un non-respect de l’article 922 du Code civil, même si elle était animée par la seule volonté d’éviter la réunion fictive de la donation à la masse de calcul.
Pour s’en convaincre, on peut observer que la donatrice et le donataire auraient pu aboutir en toute légalité à un résultat concret similaire en recourant ab initio à un autre procédé : un prêt de somme d’argent à titre gratuit. En effet, le prêt de somme d’argent sans intérêt est qualifié, en l’état actuel de la jurisprudence, de contrat de service gratuit et non de libéralité, car la libéralité implique un appauvrissement du disposant alors que le prêt à titre gratuit n’opère le transfert d’aucun droit patrimonial[21]. Le service procuré à l’emprunteur ne peut donc pas être pris en compte dans la masse de calcul de la réserve. Ainsi, en l’espèce, la donatrice aurait parfaitement pu conclure avec son fils un prêt à titre gratuit en 1994 afin de lui éviter d’avoir à verser une indemnité de réduction, quel que soit l’usage que le fils ait fait des fonds prêtés. En révoquant la donation, les parties ont de facto transformé a posteriori la donation en prêt de consommation à titre gratuit en permettant au donataire de jouir de la somme d’argent pendant une certaine durée sans contrepartie.
On pourrait rétorquer que dès lors que la mère avait opté pour la donation en 1994 au lieu d’un prêt à titre gratuit, la réunion fictive du bien donné ou subrogé était acquise si bien que tout acte ayant pour finalité de contourner cette réunion fictive serait constitutif d’une violation de l’article 922 du Code civil. Cette analyse, parfaitement défendable, peut aussi être contestée en considérant que les héritiers réservataires présomptifs n’ont aucun droit acquis à l’intégration d’une libéralité dans la masse de calcul de la réserve tant que la succession n’est pas ouverte. Tant que le décès n’est pas intervenu, les héritiers réservataires présomptifs possèdent au mieux une simple expectative. La preuve en est que la Cour de cassation semble admettre la validité de la révocation d’une donation si celle-ci n’a pas pour finalité de « contourner les dispositions d’ordre public de l’article 922 du code civil ». Autrement dit, la Cour semble tolérer que la révocation conduise à soustraire la donation de la masse de calcul de la réserve dès lors que cet effet n’est qu’accidentel dans le sens où il n’a pas été recherché par les auteurs de la révocation.
Quoi qu’il en soit, la question de la licéité de cette cause subjective spécifique ne présente un intérêt que si l’on part du postulat que la révocation de la donation produit un effet rétroactif.
B) La possible admission, en creux, de la rétroactivité de la révocation
14.- On peut se demander si la Cour de cassation, par cet arrêt, n’a pas admis implicitement que la révocation d’une donation par consentement mutuel produit un effet rétroactif opposable aux héritiers réservataires. En effet, la question de la licéité de la cause de la révocation ne présente un intérêt que si la révocation produit un effet rétroactif vis-à-vis des héritiers réservataires. En l’espèce, si la rétroactivité de la révocation n’était pas opposable à la sœur du donataire, cette dernière n’aurait eu aucun intérêt à agir en nullité de la révocation puisque la potentielle intention frauduleuse des parties serait totalement inapte à atteindre son but : la donation initiale aurait été réunie à la masse de calcul de la réserve malgré sa révocation.
Il faut toutefois rester prudent sur ce point. En effet, si le caractère rétroactif de la révocation avait été admis par la cour d’appel et était contesté par le demandeur au pourvoi dans deux branches de son moyen, la Cour de cassation ne répond formellement à aucune de ces deux branches dans son arrêt.
15.- De manière générale, au-delà du cas particulier de la donation, l’effet rétroactif du mutuus dissensus est très incertain. Pour de nombreux auteurs, la révocation conventionnelle n’est pas rétroactive[22]. « Si des contractants décident de revenir sur une convention qui a été exécutée, et qui a donné satisfaction, il y a en réalité une nouvelle convention en sens inverse, et non une révocation de l’accord initial »[23]. Ainsi, la révocation par consentement mutuel d’une donation de biens présents ne pourrait s’analyser qu’en « une nouvelle donation en sens inverse de la première »[24]. Mais d’autres auteurs se prononcent en faveur de la rétroactivité de la révocation[25] ou, à tout le moins, constatent que la jurisprudence semble admettre une telle rétroactivité[26].
Ainsi, par un arrêt du 27 juillet 1892, la chambre civile avait énoncé le principe suivant au visa de l’ancien article 1134 du Code civil : « attendu que les conventions peuvent être révoquées du consentement mutuel des parties, et que cette révocation produit le même effet que l’accomplissement d’une condition résolutoire, c’est-à-dire que les choses sont remises au même état que si l’obligation n’avait pas existé ; que par suite, les parties doivent se restituer réciproquement tout ce qu’elles ont reçu l’une de l’autre, en exécution de la convention révoquée »[27]. À notre connaissance, ce principe n’a jamais été énoncé de nouveau aussi clairement depuis, mais la doctrine cite quelques arrêts qui semblent confirmer, moins explicitement, que la révocation amiable peut être rétroactive[28].
16.- En affinant un peu la question, il faudrait sans doute distinguer les effets de la révocation entre les parties, qui pourraient sans difficulté être rétroactifs, des effets de la révocation vis-à-vis des tiers[29]. La rétroactivité de la révocation vis-à-vis des tiers est concevable, mais la marge est étroite : permise par le principe de l’opposabilité des contrats aux tiers[30], cette rétroactivité devrait être limitée par le principe de l’effet relatif des contrats[31] qui interdit aux parties de porter atteinte aux droits acquis des tiers. On retrouve le même raisonnement à propos de la rétroactivité de la nullité conventionnelle qui a été consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016 à l’article 1178 du Code civil. Certains auteurs considèrent que la nullité conventionnelle produit un effet rétroactif inter partes, mais que cette rétroactivité ne saurait nuire aux tiers intéressés[32].
En l’espèce, ainsi que nous l’avons vu[33], il nous semble que la sœur du donataire ne possédait, au jour de la révocation, aucun droit acquis à la réunion fictive de la donation à la masse de calcul de la réserve, ce qui pourrait permettre de lui rendre opposable la rétroactivité de la révocation. 17.- Enfin, il faut préciser que le droit fiscal tend à assimiler la révocation conventionnelle d’un contrat translatif de propriété à une mutation en sens inverse : non seulement les droits perçus par le fisc sur l’acte révoqué ne donnent pas lieu à restitution, mais le nouveau transfert de propriété opéré par l’acte révocatoire est également imposé[34]. Évidemment, on ne peut en tirer aucune conclusion sur le plan civil, car ce ne serait pas la première fois que le droit fiscal consacre une solution qui déroge aux principes du droit civil[35].
[2] La « cause du contrat » est « le mobile ayant conduit à la conclusion du contrat. La notion peut être identifiée à celle de but du contrat qui est retenue par l’ordonnance de réforme du droit des contrats » (Fabre-Magnan, Droit des obligations, t. 1, Contrat et engagement unilatéral, 5e éd., PUF, 2019, n° 675).
[4] A. Bénabent, Droit des obligations, 19e éd., LGDJ, 2021, n° 202.
[5] Admettant la possibilité d’une révocation de la donation par consentement mutuel, V. not. : W. Dross, « L’irrévocabilité spéciale des donations existe-elle ? », RTD civ. 2011, p. 25, spéc. n° 1 ; R. Vatinet, « Le mutuus dissensus », RTD civ. 1987, p. 252, spéc. n° 22 ; M. Grimaldi, obs. sous Cass. 1re civ., 7 juin 2006, RTD civ. 2007, p. 613 : « la révocation conventionnelle d’une donation-partage, comme celle d’une donation ordinaire, est parfaitement licite ».
[6] Que l’on déduit notamment de l’article 894 du Code civil.
[8] Bien que ce sens nouveau diffère du sens historique de cette maxime, qui est née à une époque où la donation était un contrat réel qui ne pouvait se former que par la remise matérielle de la chose donnée, la traditio (M. Grimaldi, Droit civil, Libéralités, partages d’ascendants, Litec, 2000, n° 1208, note 307).
[9] Cass. 1re civ., 7 juin 2006, n° 04-14.652, RTD civ. 2007, p. 613, obs. M. Grimaldi (à propos de la révocation d’une donation-partage) ; Cass. 1re civ., 2 juin 1970, n° 68-14.147, JCP G 1970, II, 17095, note M. Dagot (à propos d’une donation) ; Cass. req., 14 juin 1843, D. 1843, p. 605 : « qu’à défaut de révocation résultant du consentement mutuel et simultané des parties contractantes, il y avait lieu d’ordonner le maintien desdites conventions » (interprétation a contrario).
[10] V. les arrêts de 1970 et 2006 cités dans la note précédente.
[11] Puisque les donations doivent, en principe, être passées par acte notarié (art. 931 du Code civil).
[12] Cass. 1re civ., 12 janv. 2012, n° 10-24.614 ; RTD civ. 2012, p. 315, obs. B. Fages.
[13] En simplifiant un peu, la jurisprudence relative à la théorie de l’abus de droit étant complexe à synthétiser (V. L. Cadiet et Ph. le Tourneau, Rép civ. Dalloz, v° « Abus de droit », juin 2015, n° 28).
[14] L. Josserand, De l’esprit des droits et de leur relativité : théorie dite de l’abus des droits, 2e éd., Dalloz, 1939, n° 306, p. 416.
[15] A. Bénabent, « Le discrétionnaire », Études offertes au professeur Philippe Malinvaud, LexisNexis, 2007, p. 11 et s., spéc. p. 13.
[16] L. Cadiet et Ph. le Tourneau, op. cit., n° 14.
[18] En ce sens, V. R. Vatinet, op. cit., spéc. n° 27 : « Comme toute convention, le mutuus dissensus sera nul si les motifs qui l’ont déterminé sont illicites ».
[19] M. Grimaldi, Droit des successions, 8e éd., LexisNexis, 2020, n° 797 et s.
[20]Trésor de la langue française informatisé, v° « Contourner », sens I, C, 3.
[21] Cass. 1re civ., 11 oct. 2017, n° 16-21.419, Dr. famille 2017, comm. 248, obs. M. Nicod ; Dalloz Action Droit patrimonial de la famille 2021/2022, dir. M. Grimaldi, 7e éd., Dalloz, 2021, n° 31.12.
[22] A. Bénabent, Droit des obligations, 19e éd., LGDJ, 2021, n° 204 : l’auteur estime qu’il n’y a « en principe pas rétroactivité » ; O. Deshayes, Th. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 2e éd., LexisNexis, 2018, p. 370 ; G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, 2e éd., Dalloz, 2018, n° 468. Pour être tout à fait précis, le prêt d’argent à titre gratuit entraîne un transfert patrimonial en raison des caractères fongible et consomptible de la monnaie, mais un transfert temporaire qui n’implique donc aucun appauvrissement du prêteur au moment du dénouement du contrat du fait de l’obligation de restitution.
[23] J. Ghestin, Chr. Jamin et M. Billiau, Traité de droit civil, Les effets du contrat, 3e éd., LGDJ, 2001, n° 664.
[26] A. Bénabent, Droit des obligations, op. cit., n° 204 : si l’auteur estime qu’il n’y a « en principe pas rétroactivité », il constate néanmoins que « la jurisprudence semble admettre que les parties puissent donner à leur accord de révocation un effet rétroactif ».
[28] V. par ex. Cass. com., 30 nov. 1983, n° 82-13.323, RTD civ. 1985, p. 166, obs. J. Mestre ; RTD com. 1985, p. 149, obs. J. Hémard et B. Bouloc : l’arrêt confère une portée rétroactive à une « résiliation amiable », vocable qui semble en réalité désigner, en l’espèce, une révocation conventionnelle, ainsi qu’en témoigne la présence de l’ancien article 1134 du Code civil au visa de l’arrêt. V. aussi Cass. com., 14 déc. 2010, n° 09-71.610, RTD civ. 2011, p. 126, obs. B. Fages.
[29] Effectuant cette distinction, V. R. Vatinet, op. cit., n° 32 et s. ; J. Ghestin, Chr. Jamin et M. Billiau, op. cit., n° 667 et s. ; J. Dupichot, « La prétendue “résolution amiable” peut, toutefois, opérer rétroactivement… mais seulement inter partes… comme toute résiliation », obs. sous Cass. 3e civ., 9 déc. 1981, Gaz. Pal., 24 mai 1983, doctrine p. 215 ; B. Fages, obs. citée dans la note précédente.
[32] Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Droit des obligations, 12e éd., LGDJ, 2022, n° 407 ; G. Chantepie et M. Latina, op. cit., n° 468. Contra : O. Deshayes, Th. Genicon et Y.-M. Laithier, op. cit., p. 370 : parce que la nullité se substituerait « exactement à la décision du juge », elle en produirait le même effet et notamment « un plein effet rétroactif ».
[35] Pour citer un exemple connexe, la doctrine fiscale considère, en matière de pacte tontinier, que la part du prédécédé a été transférée au survivant au jour du décès, alors que le droit civil, par le jeu de la rétroactivité de la condition, considère que le bien n’a jamais transité par le patrimoine du prédécédé et qu’il se trouvait intégralement dans le patrimoine du survivant ab initio.
La quatrième édition du Cours de droit des obligations, que j’ai rédigée avec Garance Cattalano, vient de paraître aux Éditions IEJ de la Sorbonne (nouveau nom des anciennes Éditions IEJ Jean Domat).
Ce manuel s’adresse spécifiquement aux étudiants qui préparent l’examen d’entrée au CRFPA. La matière y est enseignée dans l’optique de la réalisation d’un cas pratique. Le manuel présente ainsi le droit positif de manière synthétique, ce qui permet de balayer un programme très vaste (droit des contrats, responsabilité civile, régime général de l’obligation et droit de la preuve) dans un format relativement contenu, 727 pages. Les débats doctrinaux et les données historiques, qu’il est rarement nécessaire de mobiliser dans le cadre de l’épreuve de droit des obligations de l’examen d’entrée au CRFPA, ne sont évoqués que ponctuellement lorsque cela apparaît indispensable, par exemple lorsque l’interprétation d’une disposition légale ou d’un arrêt est discutée.
Le manuel est agrémenté de nombreux schémas et tableaux pour faciliter la compréhension et le travail de révision.
L’ouvrage est disponible dès maintenant dans la librairie en ligne de l’université et chez les librairies partenaires, comme les librairies LGDJ et Dalloz. Les étudiants qui s’inscrivent à la préparation CRFPA estivale de l’IEJ de Paris 1 recevront par ailleurs un exemplaire de ce manuel, inclus dans leurs frais d’inscription.
Ce manuel s’inscrit dans la collection « CRFPA » des Éditions IEJ de la Sorbonne que j’ai eu le plaisir de diriger cette année encore. Les onze ouvrages de cette collection sont désormais disponibles dans leur quatrième édition :
Cours de droit des obligations 2022, 4e éd., C. François et G. Cattalano, 742 pages, ISBN 978-2-38041-031-0
Cours de droit administratif 2022, 4e éd., P. Brunet, I. Lamouri, D. Soldini et F. Duffaud, 508 pages, ISBN 978-2-38041-032-7
Cours de droit civil 2022, 4e éd., J. Houssier, J. Laurent, F. Masson, M. Saulier et F. Viney, 692 pages, ISBN 978-2-38041-033-4
Cours de droit des affaires 2022, 4e éd., R. Dalmau, M. Houssin, F.-X. Lucas et P. Rubellin, 698 pages, ISBN 978-2-38041-034-1
Cours de droit fiscal 2022, 2e éd, G. Loustalet et A. Merchadier, 534 pages, ISBN 978-2-38041-041-9
Cours de droit international et européen 2022, 4e éd., É. Farnoux, C. Prieto, L. Rass-Masson et S. Robin-Olivier, 510 pages, ISBN 978-2-38041-035-8
Cours de droit pénal 2022, 4e éd., N. Jeanne et É. Letouzey, 662 pages, ISBN 978-2-38041-036-5
Cours de droit social 2022, 4e éd., A. Fabre, F. Rosa et J. Icard, 822 pages, ISBN 978-2-38041-037-2
Cours de procédure administrative contentieuse 2022, 4e éd., P.-O. Caille, 300 pages, ISBN 978-2-38041-038-9
Cours de procédure civile et de voies d’exécution 2022, 4e éd., L. Veyre, H. Michelin-Brachet, M. Guez et O. Robin-Sabard, 552 pages, ISBN 978-2-38041-039-6
Cours de procédure pénale 2022, 4e éd., N. Jeanne et É. Letouzey, 418 pages, ISBN 978-2-38041-040-2
Près de trente ans après son arrêt Consorts Cruz ((Cass. 3e civ., 15 déc. 1993, n° 91-10.199.)), alors que le législateur avait brisé cette jurisprudence pour l’avenir seulement, la Cour de cassation vient d’achever un revirement de jurisprudence pour le passé qui s’est opéré en deux temps.
Tout avait commencé par ce célèbre arrêt du 15 décembre 1993, qui avait provoqué l’ire d’une très grande partie de la doctrine contractualiste. En l’espèce, une personne avait consenti à deux époux une promesse unilatérale de vente ayant pour objet un immeuble, puis s’était rétractée. Les bénéficiaires avaient néanmoins levé l’option postérieurement à la rétractation, puis avaient assigné la promettante en réalisation forcée de la vente. Ils furent déboutés de leur action et la Cour de cassation rejeta leur pourvoi au terme d’un conclusif qui fut abondamment commenté : « tant que les bénéficiaires n’avaient pas déclaré acquérir, l’obligation de la promettante ne constituait qu’une obligation de faire et que la levée d’option, postérieure à la rétractation de la promettante, excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir« . Cet arrêt et ceux, nombreux, qui l’ont ensuite confirmé, ont suscité de nombreux discours eschatologiques de la part d’une doctrine quasi-unanime : « désormais, les conventions, plus précisément les contrats, tiennent lieu de loi à ceux qui les respectent » ((R.-N. Schütz, « Comment sauver les promesses unilatérales de vente ? », LPA 23 avr. 1997, p. 18.)) ; « colonne du temple contractuel, l’article 1134, alinéa premier du code civil vient de subir (…) un coup de boutoir propre à le faire vaciller » ((D. Mazeaud, JCP G 1995, II 22366.)). Quelques auteurs ont tout de même pu faire valoir des points de vue différents, permettant de relativiser un peu ce concert de critiques qui pouvait paraître unanime ((V. par ex. D. Mainguy, « L’efficacité de la rétractation de la promesse de contracter », RTD civ. 2004, p. 1 ; M. Fabre-Magnan, « De l’inconstitutionnalité de l’exécution forcée des promesses unilatérales de vente », D. 2015, p. 826.)).
La suite, on la connait : contre vents et marées, malgré quelques évolutions mineures de sa jurisprudence, la Cour de cassation a toujours maintenu le principe de l’efficacité de la rétractation irrégulière des promesses unilatérales de contrat.
Le législateur, à l’occasion de l’ordonnance de réforme du droit des contrats du 10 février 2016, a brisé cette jurisprudence, mais uniquement pour l’avenir. Le nouvel article 1124, alinéa 2, du Code civil, dispose ainsi que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis« . L’article 9, alinéas 1 et 2, de l’ordonnance dispose que « les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1er octobre 2016 » et que « les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne« . La jurisprudence Consorts Cruz était donc maintenue pour les promesses unilatérales conclues avant le 1er octobre 2016 : elle survivait, mais temporairement, condamnée à disparaître progressivement, inexorablement.
Alors que la doctrine majoritaire semblait globalement se contenter de cette « victoire » pour l’avenir et que la Cour de cassation s’y était résignée, refusant de transmettre une QPC ayant pour objet le nouvel article 1124, alinéa 2, du Code civil ((Cass. 3e civ., 17 oct. 2019, no 19-40.028.)), la Cour opère un revirement de sa jurisprudence applicable aux promesses conclues avant le 1er octobre 2016.
Ce revirement s’est opéré en deux temps.
Premier temps, la chambre sociale, par deux arrêts du 21 septembre 2017 ((Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-20.103 et 16-20.104. V. nos obs. : « La réforme du droit des contrats, source d’inspiration des revirements de la jurisprudence ancienne », billet du 22 sept. 2017, https://www.clementfrancois.fr/reforme-droit-contrats-inspiration-revirements-jurisprudence-ancienne/.)), a jugé que « la promesse unilatérale de contrat de travail est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ; que la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat de travail promis« . On pouvait alors se demander si ces deux arrêts représentaient la doctrine de toute la Cour de cassation ou de la seule chambre sociale ((V. nos observations précitées.)). La question était d’autant plus délicate qu’il existait auparavant une divergence entre la jurisprudence de la chambre sociale et celle des autres chambres quant aux notions d’offre de contracter et de promesse unilatérale de contrat : le simple fait, pour l’employeur, de proposer à une personne déterminée un emploi et une date d’entrée en fonction était auparavant analysé par la chambre sociale en une promesse d’embauche qui valait contrat de travail. Cette qualification a été abandonnée par la chambre sociale dans ses deux arrêts du 21 septembre 2017 au profit de la qualification, plus orthodoxe, d’offre.
Deuxième temps, la troisième chambre civile, celle-là même qui avait rendu l’arrêt Consorts Cruz en 1993, abandonne à son tour cette jurisprudence par son arrêt du 23 juin 2021. Le revirement est sans ambiguïté puisque la Cour de cassation rend un arrêt en forme développée, ce qui est désormais l’usage lorsqu’un arrêt opère un revirement de jurisprudence :
7. En application des articles 1101 et 1134 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, et 1583 du même code, la Cour de cassation jugeait jusqu’à présent, que, tant que les bénéficiaires n’avaient pas déclaré acquérir, l’obligation du promettant ne constituait qu’une obligation de faire.
8. Il en résultait que la levée de l’option, postérieure à la rétractation du promettant, excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, de sorte que la réalisation forcée de la vente ne pouvait être ordonnée (3e Civ., 15 décembre 1993, pourvoi n° 91-10.199, Bull. 1993, III, n° 174), la violation, par le promettant, de son obligation de faire ne pouvant ouvrir droit qu’à des dommages-intérêts (3e Civ., 28 octobre 2003, pourvoi n° 02-14.459).
9. Cependant, à la différence de la simple offre de vente, la promesse unilatérale de vente est un avant-contrat qui contient, outre le consentement du vendeur, les éléments essentiels du contrat définitif qui serviront à l’exercice de la faculté d’option du bénéficiaire et à la date duquel s’apprécient les conditions de validité de la vente, notamment s’agissant de la capacité du promettant à contracter et du pouvoir de disposer de son bien.
10. Par ailleurs, en application de l’article 1142 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, la jurisprudence retient la faculté pour toute partie contractante, quelle que soit la nature de son obligation, de poursuivre l’exécution forcée de la convention lorsque celle-ci est possible (1re Civ., 16 janvier 2007, pourvoi n° 06-13.983, Bull. 2007, I, n° 19 ).
11. Il convient dès lors d’apprécier différemment la portée juridique de l’engagement du promettant signataire d’une promesse unilatérale de vente et de retenir qu’il s’oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l’avant-contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire.
12. La cour d’appel a relevé que, dans l’acte du 1er avril 1999, Mme [M] avait donné son consentement à la vente sans restriction et que la levée de l’option par les bénéficiaires était intervenue dans les délais convenus.
13. Ayant retenu à bon droit que la rétractation du promettant ne constituait pas une circonstance propre à empêcher la formation de la vente, elle en a exactement déduit que, les consentements des parties s’étant rencontrés lors de la levée de l’option par les bénéficiaires, la vente était parfaite.
La motivation du revirement retient l’attention. La Cour de cassation aurait pu, pour justifier ce revirement, invoquer l’ordonnance du 10 février 2016. Certes, l’ordonnance n’était pas applicable en l’espèce, puisque la promesse unilatérale en cause avait été conclue avant le 1er octobre 2016, mais la Cour de cassation a déjà, par le passé, cité expressément la réforme de 2016 comme source d’inspiration pour justifier le revirement d’une jurisprudence applicable aux contrats conclus avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance. C’est notamment ce qu’avait fait la chambre sociale dans les deux arrêts précités du 21 septembre 2017 : « Attendu que l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier différemment, dans les relations de travail, la portée des offres et promesses de contrat de travail« .
La motivation du revirement retient l’attention
L’abandon de cette technique résulte peut-être du souhait de la Cour de cassation de se conformer à la volonté exprimée par le législateur à l’occasion de l’adoption de la loi de ratification du 20 avril 2018. Cette loi a ajouté une précision à la disposition transitoire de l’article 9, alinéa 2, de l’ordonnance du 10 février 2016 : « Les contrats conclus avant cette date [le 1er octobre 2016] demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public. » La volonté clairement affichée du législateur était de mettre fin à cette nouvelle technique développée par la Cour de cassation consistant à faire évoluer la jurisprudence applicable aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016 en citant expressément l’ordonnance, pourtant non applicable à ces contrats, comme cause de ces revirements. Cette technique, bien que n’aboutissant pas formellement à rendre l’ordonnance du 10 février 2016 rétroactive ou d’application immédiate aux contrats en cours, aboutissait dans les faits au même résultat par le chemin détourné de revirements de la jurisprudence antérieure, ce qui était source d’insécurité juridique.
Abandonnant ici cette méthode, la troisième chambre civile préfère fonder son revirement sur des arguments techniques, qui sont ni plus ni moins que ceux mis en avant par la doctrine majoritaire au cours de ces vingt (presque trente) dernières années pour critiquer la jurisprudence Consorts Cruz. Ce qu’affirme en substance la Cour de cassation dans les paragraphes 9 et 11 de l’arrêt, c’est que le promettant, en consentant à la promesse unilatérale, ne s’est pas engagé à une obligation de faire (de consentir au contrat promis en cas de levée de l’option) : il a déjà définitivement consenti au contrat promis pour la formation duquel il ne manque plus que le consentement du bénéficiaire, qui se matérialisera par la levée de l’option. Une fois cette affirmation faite, la troisième chambre civile ne pouvait qu’aboutir à la conclusion faite dans le paragraphe 13 de l’arrêt : « la rétractation du promettant ne constituait pas une circonstance propre à empêcher la formation de la vente« . La référence à l’ancien article 1142 du Code civil et à la question de l’exécution forcée en nature qui est faite dans le paragraphe 10 de l’arrêt est à cet égard superfétatoire.
Bien que la Cour de cassation ne mentionne plus l’ordonnance comme source d’inspiration du revirement, il est fort probable que ce soit celle-ci qui ait conduit la Cour à changer sa jurisprudence
Une question demeure : qu’est-ce qui a conduit la Cour de cassation à changer d’avis sur cette question ? Ce ne sont assurément pas les arguments techniques mis en avant dans la motivation de l’arrêt, puisque ceux-ci ne sont pas nouveaux, ils sont avancés par la doctrine depuis 1993 pour critiquer la jurisprudence Cruz. Le seul élément nouveau depuis 1993, c’est l’ordonnance du 10 février 2016 qui a désavoué la Cour de cassation sur cette question, mais sans rétroactivité. Ainsi, bien que la Cour de cassation ne mentionne plus l’ordonnance comme source d’inspiration du revirement, il est fort probable que ce soit celle-ci qui ait conduit la Cour à changer sa jurisprudence applicable aux promesses conclues avant le 1er octobre 2016. La volonté du législateur exprimée dans la loi du 20 avril 2018 de mettre fin à cette application anticipée indirecte par la Cour de cassation de certaines dispositions de l’ordonnance est donc vraisemblablement vaine.
Je terminerai ce billet par quelques brèves observations sur la portée exacte du revirement. Il serait sans doute hâtif de penser que cet arrêt aligne totalement la jurisprudence antérieure sur le régime du nouvel article 1124 du Code civil. En effet, selon l’alinéa 3 de cet article, « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul« . Il n’est pas sûr que cette règle soit applicable aux promesses conclues avant le 1er octobre 2016. Par son arrêt du 23 juin 2021, la troisième chambre civile affirme seulement que la rétractation de la promesse par le promettant n’empêche pas la formation du contrat promis en cas de levée de l’option par le bénéficiaire dans le délai stipulé, ce qui a pour effet d’aligner la jurisprudence antérieure sur le nouvel article 1124, alinéa 2, du Code civil. L’arrêt ne concerne pas directement l’hypothèse dans laquelle la promesse unilatérale est violée par la conclusion du contrat promis avec un tiers, mais il donne peut-être un élément de réponse à son paragraphe 10 « en application de l’article 1142 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, la jurisprudence retient la faculté pour toute partie contractante, quelle que soit la nature de son obligation, de poursuivre l’exécution forcée de la convention lorsque celle-ci est possible« . En l’espèce, l’exécution forcée du contrat de vente était possible, puisque le promettant n’avait pas conclu le contrat promis avec un tiers, mais l’exécution forcée aurait-elle été possible si le promettant avait contracté avec un tiers avant la levée de l’option ?
Deux interprétations de l’arrêt me semblent possibles.
La première est une interprétation a contrario de l’affirmation suivante formulée au paragraphe 13 de l’arrêt : « la rétractation du promettant ne constituait pas une circonstance propre à empêcher la formation de la vente« . A contrario, si le promettant ne s’était pas contenté de rétracter son consentement, mais avait conclu le contrat promis avec un tiers, cela aurait été constitutif d’une circonstance propre à empêcher la formation de la vente entre le promettant et le bénéficiaire de la promesse. Dans ce cas, toutefois, on ne comprendrait pas la référence à l’ancien article 1142 du Code civil : le contrat de vente n’ayant pas pu être formé, la question de l’exécution forcée du contrat de vente ne se pose pas ; quant à la question de l’exécution forcée en nature de la promesse, la question ne se pose guère plus dès lors que la Cour considère désormais que le promettant a définitivement consenti à la vente en consentant à la promesse et que cette dernière ne recèle plus d’obligation de faire à la charge du promettant.
La deuxième interprétation consiste à considérer que la levée de l’option dans le délai forme le contrat de vente, même si le promettant a auparavant conclu un contrat de vente sur le même immeuble avec un tiers. On est alors face à une situation classique de conflit de droits entre ayants cause du même auteur, qu’il faut résoudre en appliquant les règles prévues à cet effet : le contrat de vente conclu par le bénéficiaire de la promesse ne peut pas faire l’objet d’une exécution forcée en nature si celle-ci est juridiquement impossible, ce qui est le cas lorsque l’immeuble a été vendu à un tiers et que cette vente a été publiée en premier, rendant le transfert de propriété opposable erga omnes, y compris au bénéficiaire de la promesse, même si le tiers acquéreur était de mauvaise foi ((Cass. 3e civ., 12 janv. 2011, n° 10-10.667. Rappelons que, sur ce point, le nouvel article 1198 du Code civil, entré en vigueur le 1er octobre 2016, revient à la solution qui prévalait avant le revirement opéré par la Cour de cassation en 2010 et 2011, à savoir que celui qui publie son titre le premier ne prime l’autre que s’il est de bonne foi.)). Il ne reste dans ce cas au bénéficiaire de la promesse qu’à agir en responsabilité contractuelle contre le promettant sans pouvoir demander la nullité du contrat de vente conclu entre le promettant et le tiers. En théorie, grâce au revirement opéré le 23 juin 2021, le bénéficiaire d’une promesse conclue avant le 1er octobre 2016 pourrait désormais lever efficacement l’option après que le promettant a vendu le bien à un tiers et publier son titre avant que le tiers acquéreur publie le sien. En pratique, il n’y parviendra pas, car seuls les actes authentiques sont publiables aux services de la publicité foncière. Or, le promettant refusant de conclure la vente avec le bénéficiaire et donc de signer l’acte authentique, il faudrait saisir le juge pour qu’il constate la perfection de la vente et pour ensuite faire publier le jugement, qui est un acte authentique. Compte tenu des délais de jugement, le tiers acquéreur aurait tout le loisir de publier son titre avant que le bénéficiaire de la promesse ait la possibilité de publier le sien…
Ainsi, quelle que soit l’interprétation retenue, il me semble que la portée du revirement opéré par l’arrêt du 23 juin 2021 est limitée : le revirement rend inefficace la rétractation irrégulière d’une promesse conclue avant le 1er octobre 2016 (alignement de la jurisprudence antérieure sur le nouvel article 1124, al. 2, du Code civil) ; il ne devrait pas, en revanche, changer les sanctions applicables en cas de conclusion du contrat promis avec un tiers (la jurisprudence antérieure resterait ainsi en décalage avec le nouvel article 1124, al. 3, du Code civil).
On peut parler de révolution, tant les positions respectives de la Cour de cassation et de la doctrine à propos de la jurisprudence Consorts Cruz ont semblé être figées pendant près de trente ans, mais une révolution tardive puisqu’elle intervient alors que la jurisprudence en question était déjà condamnée à disparaître, n’étant plus applicable qu’aux promesses conclues avant 2016… Ce contexte particulier vient assurément émousser ce revirement de jurisprudence qui aurait été jugé spectaculaire s’il était intervenu cinq ans plus tôt, avant l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016.
