1. Parce que la fiche, si elle est bien rédigée, permet de se remémorer le déroulement de l’affaire et l’apport de l’arrêt en quelques secondes, ce qui est pratique lorsque l’on discute de l’arrêt en TD ou pour réviser (il faut donc particulièrement soigner la rédaction de la problématique et de la solution, car s’il ne fallait retenir que deux éléments d’un arrêt, ce seraient ceux-là) ;
2. Parce que la fiche d’arrêt sert d’ossature à l’introduction du commentaire d’arrêt.

Il serait très difficile d’énumérer exhaustivement toutes les conventions d’usage applicables à la rédaction d’une fiche d’arrêt, d’autant plus que celles-ci varient parfois d’une université à l’autre, voire d’un enseignant à l’autre. Je tenterai par conséquent dans ce billet de rappeler les principales règles, celles qui font en général consensus.

Pour illustrer cette méthodologie de la fiche d’arrêt, j’utiliserai un arrêt de rejet rendu le 14 septembre 2016 par la chambre sociale de la Cour de cassation (n° 15-11.386). Les faits de cet arrêt sont suffisamment simples pour être compris par des étudiants de première année :

Sur le moyen unique :
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Douai, 30 septembre 2014), que la société Renault applique dans ses établissements situés en Ile-de-France des barèmes de rémunération supérieurs à ceux qu’elle applique au sein de son établissement de Douai ; que dénonçant l’atteinte portée au principe de l’égalité de traitement, le syndicat Sud Renault a saisi un tribunal de grande instance ;
Attendu que le syndicat fait grief à l’arrêt de le débouter de ses demandes, alors, selon le moyen, qu’il ne peut y avoir de différence de traitement entre salariés d’établissements différents d’une même entreprise exerçant un travail égal ou d’égale valeur que si elles reposent sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu’en l’absence d’élément objectif tenant à l’activité ou aux conditions de travail présenté par l’employeur propre à justifier les différences de traitement observées entre les établissements d’une entreprise, ce dernier ne peut valablement justifier lesdites différences par la différence de niveaux de vie existant entre les bassins d’emploi dans lesquels sont situés ces établissements ; qu’en l’espèce, pour considérer que l’existence de barèmes de rémunération différents entre les établissements de région parisienne de la société Renault et celui de Douai était justifiée, la cour d’appel a retenu que la différence de coût de la vie entre l’environnement proche de l’usine de Douai et celui des usines franciliennes était parfaitement établie ; qu’en statuant par ce motif inopérant, la cour d’appel a violé le principe « A travail égal, salaire égal » ;
Mais attendu qu’une différence de traitement établie par engagement unilatéral ne peut être pratiquée entre des salariés relevant d’établissements différents et exerçant un travail égal ou de valeur égale, que si elle repose sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ;
Et attendu qu’ayant constaté que la disparité du coût de la vie invoquée par l’employeur pour justifier la différence de traitement qu’il avait mise en place entre les salariés d’un établissement situé en Ile-de-France et ceux d’un établissement de Douai était établie, la cour d’appel en a exactement déduit que cette différence de traitement reposait sur une justification objective pertinente ;
D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;

Structure de la fiche d’arrêt

La fiche d’arrêt se divise en plusieurs parties : résumé des faits de l’espèce, résumé de la procédure, problématique de l’arrêt, solution de l’arrêt.

Il est d’usage de matérialiser chaque partie de la fiche en commençant un nouveau paragraphe et en écrivant le nom de cette partie au début de ce paragraphe, suivi de deux points, encore que certains enseignants pourront préférer que les parties ne soient pas matérialisées par un intitulé afin de se rapprocher de ce qui sera l’introduction du commentaire d’arrêt (la fiche d’arrêt constitue la base de l’introduction du commentaire d’arrêt).

Faits : …
Procédure : …
Problématique : …
Solution : …

Le résumé des faits

Comme son nom l’indique, il s’agit de… résumer les faits. Les faits s’entendent ici de la matière litigieuse, des données qui ont fait naître le contentieux. Il faut résumer ces faits, de préférence de manière chronologique, en s’arrêtant juste avant la saisine d’une juridiction, qui fera l’objet de la deuxième étape de la fiche. La Cour de cassation ne résume pas toujours les faits de manière chronologique, dans ce cas ce sera à l’étudiant de réorganiser la présentation des faits afin qu’elle soit faite de manière chronologique. Il est parfois possible de recopier des passages du résumé des faits tel qu’il figure dans l’arrêt de la Cour de cassation, mais il est rarement possible de le recopier intégralement : cela entraînera très probablement des problèmes de syntaxe, en plus des problèmes de chronologie précédemment évoqués. De manière générale, il est toujours préférable de reformuler, dans la mesure du possible, car si l’étudiant se contente de recopier l’arrêt, le correcteur ne sera pas en mesure de vérifier qu’il l’a compris.

Il existe deux règles essentielles pour l’énoncé des faits.

D’abord, l’étudiant doit faire un tri dans les faits pour ne garder que les éléments strictement nécessaires à la compréhension de l’arrêt et du problème de droit. Il faut veiller, cependant, à ne pas omettre certains éléments qui auraient une incidence sur le problème de droit ou sa solution, en sachant que la Cour de cassation effectue déjà une sélection très stricte dans son résumé des faits. C’est ici la capacité de l’étudiant à ne retenir que les éléments pertinents, mais tous les éléments pertinents, qui sera jugée.

Ensuite, les parties doivent être qualifiées juridiquement, trop d’étudiants l’oublient ! Cela signifie qu’il ne faut pas faire figurer dans la fiche d’arrêt les noms propres des protagonistes ou leurs versions anonymisées (M. X…, Mme Y…, etc.), mais il faut les qualifier juridiquement. On parlera ainsi de vendeur, d’acquéreur, de bailleur, de preneur, d’emprunteur, de prêteur, de promettant, de bénéficiaire, de créancier, de débiteur, de responsable, de victime, de solvens, d’accipiens, d’époux, d’épouse, de père, de mère, etc. Sauf si la partie impliquée est très connue (par exemple l’EFS) ou a une importance pour la compréhension de l’arrêt (par exemple un arrêt relatif à l’appréciation de la force majeure à l’égard de la SNCF), on ne doit pas retrouver son nom dans la fiche d’arrêt, mais seulement sa qualité. Il n’y a aucun intérêt à parler de M. X… ou de Mme Y…, car la problématique et la solution de l’arrêt ne seront pas propres à M. X… et à Mme Y…, mais s’attacheront à leurs qualités juridiques.

Naturellement, avant d’utiliser la qualification d’une partie, il faudra bien souvent introduire cette qualité. Par exemple, on n’écrira pas « une victime est blessée au cours d’un match de rugby par un responsable », mais « un joueur est blessé au cours d’un match de rugby par un membre de l’équipe adverse. La victime assigne l’auteur du dommage en responsabilité ». Pour que l’on puisse parler de victime, il faut d’abord qu’il y ait un dommage ; pour que l’on puisse parler de responsable, il faut d’abord que les conditions de sa responsabilité soient établies. Il ne faut pas inverser l’ordre logique des évènements. Une fois la partie qualifiée, on la désignera dans le reste du devoir par sa qualité juridique.

Enfin, en ce qui concerne le temps employé, il est possible d’utiliser le passé ou le présent, mais il faudra être attentif à la concordance des temps.

Pour notre arrêt de 2016, voici ce que cela donnerait :

Faits : une société applique aux salariés de ses établissements situés en Ile-de-France des rémunérations supérieures à celles appliquées aux salariés de son établissement de Douai, pour des fonctions pourtant identiques. Un syndicat estime que cela constitue une atteinte au principe de l’égalité de traitement.

La procédure

Une fois les faits énoncés, l’assignation par le demandeur doit être la suite logique des évènements. Si l’assignation a déjà été évoquée, c’est que l’étudiant a commencé à parler de la procédure dans la partie consacrée au résumé des faits. A contrario, s’il manque des éléments pour comprendre pourquoi une personne en assigne une autre, c’est probablement que le résumé des faits est incomplet.

Comme pour l’énoncé des faits, il faut ici veiller à qualifier les parties. L’étudiant sera particulièrement vigilant à la terminologie employée, notamment:

• Les juges du premier degré rendent des jugements ;
• La cour d’appel et la Cour de cassation rendent des arrêts ;
• Une partie interjette appel ;
• Une partie se pourvoit en cassation ou forme un pourvoi en cassation ;
• La cour d’appel confirme/infirme le jugement, elle rend un arrêt confirmatif/infirmatif ;
• La Cour de cassation casse l’arrêt ou rejette le pourvoi ;
• Les parties à l’instance sont le demandeur/la demanderesse (et non pas la demandeuse) et le défendeur/la défenderesse (et non pas le défenseur, qui est l’avocat) ;
• Devant la cour d’appel, les parties sont l’appelant et l’intimé ;
• Devant la Cour de cassation, on parle de demandeur au pourvoi (et non pas de pourvoyeur) et de défendeur au pourvoi.

Il faut aussi être vigilant à l’emploi des majuscules dans le nom des institutions, il y a des règles précises, à ce sujet on pourra consulter utilement cet article. On peut citer ici les noms les plus utilisés : une cour d’appel, la cour d’appel de Paris ((Ce point est discuté, certains auteurs considèrent qu’il n’existe qu’une seule cour d’appel de Paris en France et qu’il s’agit donc d’une institution unique qui doit prendre une majuscule. Il me semble que les typographes considèrent majoritairement que seules les institutions qui ont une portée nationale doivent prendre une majuscule, ce qui n’est pas le cas des cours d’appel. On ne mettra donc jamais de majuscule à « cour d’appel », c’est cet usage typographique qui est notamment retenu par l’éditeur Dalloz et par la Cour de cassation pour la rédaction de ses arrêts.)), assemblée plénière de la Cour de cassation, Conseil constitutionnel, Conseil d’Etat, Tribunal des conflits, Gouvernement (si on vise l’organe de l’Etat français composé de ministres ; sans majuscule si on utilise le nom de manière générique), Assemblée nationale, Sénat, Code civil/de commerce/de la consommation, etc.

La procédure doit être décrite de manière chronologique (les exemples utilisés sont fictifs) :

1. Assignation : « la victime assigne l’auteur du dommage en responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du Code civil »
2. Jugement en première instance : « les juges du premier degré rejettent la demande »
3. Une partie interjette appel : « la victime interjette appel »
4. Arrêt de la cour d’appel avec ses références et ses motifs : « la cour d’appel de Paris confirme le jugement dans un arrêt du 23 mars 2003, elle retient que l’auteur du dommage n’était pas doué de discernement et que sa responsabilité ne pouvait par conséquent pas être engagée sur le fondement de l’article 1382 du Code civil »
5. Une partie se pourvoit en cassation (avec les moyens du pourvoi) : « la victime se pourvoit en cassation, elle soutient que la faculté de discernement de l’auteur du dommage n’est pas une condition nécessaire à l’engagement de sa responsabilité ». Un pourvoi se décompose en moyens, chaque moyen attaquant un chef du dispositif de l’arrêt de la cour d’appel. Par exemple, si la cour d’appel condamne solidairement deux responsables à indemniser la victime puis prévoit une répartition de la charge finale de la dette par parts viriles, le responsable qui se pourvoit en cassation pourra contester dans un premier moyen sa condamnation à indemniser la victime, puis dans un second moyen la répartition retenue pour la contribution à la dette. Enfin, chaque moyen peut se subdiviser en plusieurs branches, chaque branche correspondant à un argument attaquant le chef de dispositif critiqué par le moyen.

En pratique, il est rare que tous les éléments que l’on vient d’énumérer figurent dans l’arrêt de la Cour de cassation. En effet, les juges du quai de l’Horloge effectuent déjà un tri extrêmement sélectif. Le jugement de première instance est ainsi rarement évoqué, puisque c’est l’arrêt de la cour d’appel qui est attaqué. En outre, en principe, seuls les moyens du pourvoi rejeté sont mentionnés dans les arrêts de rejet et seuls les motifs critiqués de l’arrêt d’appel sont repris dans les arrêts de cassation. Dans ce cas, il est évident que le correcteur ne s’attendra pas à retrouver dans l’introduction des éléments que l’étudiant n’est pas en mesure de trouver dans l’arrêt.

L’étudiant veillera enfin à ne pas confondre pourvoi, arrêt de la cour d’appel et solution de la Cour de cassation. C’est une erreur bien souvent rédhibitoire qui entraînera une mauvaise compréhension de l’arrêt et donc des contresens.

Les éléments à retenir pour retranscrire la procédure étant très nombreux, voyons ce que cela donnerait en pratique avec notre arrêt de 2016 (les éléments figurants en vert entre crochets sont des commentaires ajoutés par mes soins pour expliquer chaque étape). Il ne faut pas hésiter à faire un nouveau paragraphe pour chaque étape majeure de la procédure, la fiche n’en sera que plus claire) :

Procédure : le syndicat assigne la société devant le tribunal de grande instance pour atteinte au principe de l’égalité de traitement. [Dans cet arrêt, il n’est pas précisé quel était l’objet exact de la demande du syndicat (dommages-intérêts ? annulation des barèmes de rémunération de l’établissement de Douai ?…]

Une décision est rendue en première instance puis un appel est interjeté. [Dans cet arrêt, aucune information n’est donnée quant à la décision rendue en première instance ; toutefois, puisqu’une cour d’appel a été saisie, les étudiants doivent savoir qu’une décision a nécessairement été préalablement rendue en première instance.]

La cour d’appel de Douai rejette la demande du syndicat par un arrêt rendu le 30 septembre 2014. [On a la date de l’arrêt de la cour d’appel dans cette partie de l’arrêt de la Cour de cassation : « Attendu, selon l’arrêt attaqué (Douai, 30 septembre 2014) » ; on sait que l’arrêt d’appel a rejeté la demande du syndicat dans cette autre partie de l’arrêt de la Cour de cassation : « Attendu que le syndicat fait grief à l’arrêt de le débouter de ses demandes ». Ce même passage nous indique que c’est le syndicat qui a formé un pourvoi en cassation.]

Le syndicat se pourvoit en cassation. Il soutient que la cour d’appel a violé le principe « à travail égal, salaire égal » en retenant que la différence du coût de la vie entre la ville de Douai et l’Île-de-France pouvait justifier une différence de salaire. En effet, selon le syndicat, une différence de traitement entre salariés ne peut être justifiée que par des raisons objectives liées à l’activité ou aux conditions de travail, ce qui ne serait pas le cas de la différence du coût de la vie selon la zone géographique. [On a pris soin, ici, de reformuler l’argumentation du moyen du pourvoi pour 1) montrer qu’on l’a bien comprise et 2) la résumer. Il faut, dans la mesure du possible, éviter de recopier l’arrêt.]

S’agissant en l’espèce d’un arrêt de rejet, la Cour de cassation a reproduit les moyens du pourvoi, mais pas les motifs de l’arrêt de la cour d’appel. Les motifs de l’arrêt d’appel peuvent souvent être déduits du moyen du pourvoi : la cour d’appel semble avoir jugé que « l’existence de barèmes de rémunération différents entre les établissements de région parisienne de la société Renault et celui de Douai était justifiée », car « la différence de coût de la vie entre l’environnement proche de l’usine de Douai et celui des usines franciliennes était parfaitement établie ». Il existe toutefois un risque à se fier au pourvoi pour connaître les motifs de l’arrêt d’appel : l’objectif du pourvoi est d’obtenir une cassation de l’arrêt d’appel, il peut donc arriver que l’avocat aux Conseils qui a rédigé le mémoire ampliatif ait légèrement modifié les motifs de l’arrêt d’appel pour les tourner à son avantage. Il est donc préférable, dans cette hypothèse, de ne pas se fonder sur les moyens du pourvoi pour déduire les motifs de l’arrêt d’appel.

Il était également possible, en l’espèce, de se fonder sur le conclusif de l’arrêt pour en déduire les motifs de l’arrêt d’appel. Le « conclusif » est la partie de l’arrêt dans laquelle la Cour de cassation énonce sa solution. Dans l’un des deux attendus du conclusif de l’arrêt de 2016, on peut lire qu’ « ayant constaté que la disparité du coût de la vie invoquée par l’employeur pour justifier la différence de traitement qu’il avait mise en place entre les salariés d’un établissement situé en Ile-de-France et ceux d’un établissement de Douai était établie, la cour d’appel en a exactement déduit que cette différence de traitement reposait sur une justification objective pertinente ». On peut donc en déduire que la cour d’appel a rejeté la demande au motif qu’il existe une disparité du coût de la vie entre Douai et l’Île-de-France et qu’il s’agit d’un élément objectif justifiant une différence de traitement. Certains enseignants considèrent, dans cette hypothèse, qu’il faut indiquer les motifs de l’arrêt d’appel dès le stade de la procédure dans la fiche d’arrêt. D’autres considèrent qu’il ne faut les mentionner qu’au stade de la solution de la Cour de cassation (ce que nous ferons ici).

La problématique

On connait les arguments de la cour d’appel (les motifs de son arrêt qui fondent le chef de dispositif critiqué) et/ou les arguments du demandeur au pourvoi (à travers les moyens de son pourvoi), on peut donc désormais en déduire le problème de droit qui se pose aux magistrats de la Cour de cassation.

La question de droit doit être déduite du pourvoi et/ou de l’arrêt de la cour d’appel et non pas induite de la solution de la Cour de cassation. En effet, il arrive – même si c’est relativement rare – que la Cour de cassation ne réponde pas au problème qui était soulevé par le pourvoi (dit vulgairement, elle « répond à côté de la plaque »), ou se prononce ultra petita (« au-delà de la demande », sous forme d’obiter dictum), ce qui aura alors une importance dans l’analyse de l’arrêt. Or la seule façon de détecter cet écart entre la question posée et la réponse apportée est de déduire la question du pourvoi et de l’arrêt d’appel et non pas de l’induire de la solution… Pour ne pas se tromper, l’étudiant peut se mettre à la place des magistrats de la Haute juridiction lorsque ceux-ci sont saisis du pourvoi. Il va de soi que ces derniers ne peuvent pas induire la question de droit de la solution, puisqu’ils ne pourront donner la solution qu’après avoir déterminé la question qui leur est posée…

Une fois la problématique cernée, il faut savoir comment la rédiger. Malheureusement, les règles de forme sur ce point varient sensiblement d’une matière à l’autre et d’un enseignant à l’autre. Cependant, on peut dégager quelques règles qui, à défaut de faire consensus, semblent majoritairement admises, au moins en droit privé.

Tout d’abord, comme son nom l’indique, il s’agit d’une question de droit et non pas de fait. Si les juridictions du fond jugent en droit et en fait, la Cour de cassation, elle, ne juge en principe que du droit, sa mission étant d’unifier l’application du droit sur le territoire français. La Cour de cassation n’est pas un troisième degré de juridiction, mais une cour suprême ((Encore que la qualification de « cour suprême » soit discutée.)). Ainsi, par exemple, il importe peu à la Cour de cassation de savoir s’il existe réellement des différences de traitement entre les salariés de Douai et les salariés d’Île-de-France, c’est aux juges du fond de le dire. En revanche, la question de savoir si cette différence de traitement est légale est une question qui peut être posée à la Cour de cassation. La question doit donc être formulée en des termes les plus juridiques possibles, en s’extrayant le plus possible des éléments factuels de l’espèce. La difficulté est toutefois de bien placer le curseur entre le droit et le fait, car il peut arriver que la question juridique posée à la Cour de cassation porte sur un cas de figure très particulier, de sorte qu’il faille faire figurer des éléments factuels dans la question de droit.

Ensuite, la question doit être abstraite, c’est-à-dire qu’elle doit garder son sens une fois extraite de son contexte. Autrement dit, un juriste qui ne connait pas les faits de l’arrêt doit être en mesure de comprendre la problématique. Une problématique du type « le syndicat peut-il demander la condamnation de l’employeur à payer des dommages-intérêts ? » est donc à proscrire. Cette question n’a aucun sens une fois extraite de son contexte : de quel syndicat parle-t-on ? de quel employeur ? quel est le fondement de la demande de dommages-intérêts ?

La problématique doit être la plus concise possible, mais elle doit également être complète, suffisamment précise. Par exemple, en l’espèce, une question du type « un employeur peut-il fixer des barèmes de rémunération différents pour des salariés qui fournissent un travail identique ? » serait incorrecte. En effet, la question porte plus précisément sur la possibilité de fonder la différence de rémunération sur l’existence d’une différence du coût de la vie : cet élément doit figurer dans la problématique.

Enfin, on préfèrera une véritable question de droit, c’est-à-dire posée sous la forme interrogative directe et donc se terminant par un point d’interrogation. Il s’agit cependant de l’un des points les plus contestés, certains enseignants acceptant les problématiques posées sous la forme interrogative indirecte, voire exigeront qu’elles soient formulées de la sorte. Quoi qu’il en soit, la problématique doit être rédigée en bon français. Par conséquent, un mélange des formes interrogatives directe et indirecte est à proscrire : « la question est de savoir si une différence de traitement peut-elle être justifiée par une différence du coût de la vie ? » (la syntaxe n’est pas correcte).

Mettons encore une fois tout cela en pratique avec notre arrêt de 2016 :

Problématique : Une différence du coût de la vie peut-elle justifier l’application, par un employeur, de deux barèmes de rémunération différents aux salariés de deux établissements distincts ?

Il y a souvent plusieurs façons valables de formuler la problématique d’un arrêt. Par exemple, en l’espèce, il était possible d’adopter une question de droit un peu plus précise :

Problématique : Une différence du coût de la vie est-elle une raison objective qui peut justifier l’application, par un employeur, de deux barèmes de rémunération différents aux salariés de deux établissements distincts ?

La solution

Le problème soulevé par le pourvoi appelle logiquement une réponse de la Cour de cassation. C’est l’élément le plus important de la fiche d’arrêt, celui qu’il faut retenir lors de ses révisions (avec la problématique). Il faut donc montrer que la solution a bien été comprise.

S’il existe un attendu de principe, c’est-à-dire une règle énoncée par la Cour de cassation en des termes généraux, le mieux est de le recopier intégralement, entre guillemets. A défaut, il faudra faire un effort de généralisation pour dégager une réponse à la question de droit soulevée qui se détache des particularités de l’espèce : la question de droit doit être générale et abstraite, la réponse doit l’être également.

Une fois la solution posée en des termes généraux, il faudra préciser pourquoi l’arrêt de la cour d’appel a été cassé ou pourquoi le pourvoi a été rejeté eu égard à la solution énoncée. Autrement dit, il faut appliquer la solution générale aux faits particuliers de l’espèce pour expliquer la cassation ou le rejet. Cette étape est particulièrement importante si la réponse à la question de droit figure dans un attendu de principe que l’étudiant s’est contenté de recopier entre guillemets : c’est au moment d’expliquer comment la solution a été appliquée par la Cour de cassation au cas d’espèce que l’enseignant pourra vérifier si l’étudiant a bien compris cette solution.

Au stade de la fiche d’arrêt, on n’exige aucune analyse de fond de la solution, ce sera l’objet d’un autre exercice, le commentaire d’arrêt. En revanche, il faut mentionner toutes les informations utiles se rapportant à la solution que l’on peut dégager des seuls éléments de technique de cassation. Par exemple, si l’arrêt comporte un visa (c’est en principe jamais le cas dans les arrêts de rejet, mais cela peut-être le cas dans les arrêts de cassation), il faudra mentionner que la Cour de cassation rend sa solution au visa de tel(s) texte(s) ; si la solution est formulée dans un attendu de principe, alors il faudra l’indiquer ; si le type de contrôle effectué par la Cour de cassation peut être déduit de l’arrêt, il sera également utile de le mentionner. Pour identifier le type de contrôle opéré, on consultera l’article très complet de Jean-François Weber disponible sur le site de la Cour de cassation (ce dernier point n’est en principe pas attendu des étudiants de première année, car il nécessite une maîtrise de la technique de cassation qui implique un certain recul sur le système judiciaire français).

Enfin, il faut bien sûr indiquer si le pourvoi est rejeté ou l’arrêt de la cour d’appel cassé.

Pour notre arrêt de 2016 cela donnerait :

Solution (rejet) : la chambre sociale énonce, dans un attendu de principe, « qu’une différence de traitement établie par engagement unilatéral ne peut être pratiquée entre des salariés relevant d’établissements différents et exerçant un travail égal ou de valeur égale, que si elle repose sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence » et elle juge que la disparité du coût de la vie est une raison objective de nature à justifier une différence de traitement. Le pourvoi est donc rejeté, au terme d’un contrôle lourd, puisque la cour d’appel de Douai a constaté qu’il existait une disparité du coût de la vie entre Douai et l’Île-de-France qui justifiait la différence de traitement mise en place par l’employeur entre les salariés des établissements de ces deux zones géographiques.

Dans cet arrêt, le contrôle lourd est identifiable à l’emploi de l’expression « a exactement déduit que » dans le conclusif ((V. l’article de Jean-François Weber précité.)).

Illustration finale

Mettons maintenant bout à bout les différentes parties de notre fiche de l’arrêt du 14 septembre 2016 utilisé pour illustrer ce billet :

Faits : une société applique aux salariés de ses établissements situés en Ile-de-France des rémunérations supérieures à celles appliquées aux salariés de son établissement de Douai, pour des fonctions pourtant identiques. Un syndicat estime que cela constitue une atteinte au principe de l’égalité de traitement.

Procédure : le syndicat assigne la société devant le tribunal de grande instance pour atteinte au principe de l’égalité de traitement.

Une décision est rendue en première instance puis un appel est interjeté.

La cour d’appel de Douai rejette la demande du syndicat.

Le syndicat se pourvoit en cassation. Il soutient que la cour d’appel a violé le principe « à travail égal, salaire égal » en retenant que la différence du coût de la vie entre la ville de Douai et l’Île-de-France pouvait justifier une différence de salaire. En effet, selon le syndicat, une différence de traitement entre salariés ne peut être justifiée que par des raisons objectives liées à l’activité ou aux conditions de travail, ce qui ne serait pas le cas de la différence du coût de la vie selon la zone géographique.

Problématique : Une différence du coût de la vie est-elle une raison objective qui peut justifier l’application, par un employeur, de deux barèmes de rémunération différents aux salariés de deux établissements distincts ?

Solution (rejet) : la chambre sociale énonce, dans un attendu de principe, « qu’une différence de traitement établie par engagement unilatéral ne peut être pratiquée entre des salariés relevant d’établissements différents et exerçant un travail égal ou de valeur égale, que si elle repose sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence » et elle juge que la disparité du coût de la vie est une raison objective de nature à justifier une différence de traitement. Le pourvoi est donc rejeté, au terme d’un contrôle lourd, puisque la cour d’appel de Douai a constaté qu’il existait une disparité du coût de la vie entre Douai et l’Île-de-France qui justifiait la différence de traitement mise en place par l’employeur entre les salariés des établissements de ces deux zones géographiques.

Cette méthode n’a pas la prétention d’être exhaustive ou parfaite mais, appliquée, elle devrait en général garantir une bonne note. Je dis en général, parce que la méthodologie peut varier d’un enseignant à l’autre, les différences sont souvent minimes mais réservent parfois des surprises.

L’arrêt utilisé dans ce billet pour illustrer la méthode de la fiche d’arrêt est un arrêt de rejet. J’ai par ailleurs rédigé une fiche d’arrêt annotée étape par étape en prenant cette fois pour exemple un arrêt de cassation.

La fiche d’arrêt est la base de l’introduction du commentaire d’arrêt. Les étudiants intéressés peuvent consulter ma méthodologie consacrée plus spécifiquement à l’introduction du commentaire d’arrêt.

L’arrêt choisi concerne une matière (le droit des personnes) et un thème (le transsexualisme) que tout le monde peut comprendre sans avoir de connaissances juridiques particulières. Les étudiants en première année de droit doivent donc être capables de comprendre entièrement cet arrêt et d’en rédiger la fiche. Il s’agit d’un arrêt de cassation.

Avant de commencer à rédiger cette fiche, je vous invite bien sûr à apprendre préalablement la méthodologie de la fiche d’arrêt (vous pouvez consulter mon billet sur ce point).

L’arrêt non annoté

J’ai annoté l’arrêt un peu plus bas dans cette page, mais si vous souhaitez vous exercer et rédiger vous-même la fiche avant de consulter le corrigé, alors vous pouvez utiliser la version non annotée de l’arrêt reproduite ci-dessous.

Cass. ass. plén., 11 déc. 1992, pourvoi n° 91-11.900, Bull. 1992, A.P., n° 13, p. 27 :

Sur le moyen unique :

Vu l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, les articles 9 et 57 du Code civil et le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes ;

Attendu que lorsque, à la suite d’un traitement médico-chirurgical, subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d’origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l’autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son Etat civil indique désormais le sexe dont elle a l’apparence ; que le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes ne fait pas obstacle à une telle modification ;

Attendu que M. René X…, né le 3 mars 1957, a été déclaré sur les registres de l’Etat civil comme étant du sexe masculin ; que, s’étant depuis l’enfance considéré comme une fille, il s’est, dès l’âge de 20 ans, soumis à un traitement hormonal et a subi, à 30 ans, l’ablation de ses organes génitaux externes avec création d’un néo-vagin ; qu’à la suite de cette opération, il a saisi le tribunal de grande instance de demandes tendant à la substitution, sur son acte de naissance, de la mention « sexe féminin  » à celle de « sexe masculin  » ainsi qu’au changement de son prénom ; que le Tribunal a décidé que M. X… se prénommerait Renée, mais a rejeté ses autres prétentions ; que l’arrêt attaqué a confirmé la décision des premiers juges aux motifs que la conviction intime de l’intéressé d’appartenir au sexe féminin et sa volonté de se comporter comme tel ne sauraient suffire pour faire reconnaître qu’il était devenu une femme, et que le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes s’opposait à ce qu’il soit tenu compte des transformations obtenues à l’aide d’opérations volontairement provoquées ;

Attendu, cependant, que la cour d’appel a d’abord constaté, en entérinant les conclusions de l’expert-psychiatre commis par le Tribunal, que M. X… présentait tous les caractères du transsexualisme et que le traitement médico-chirurgical auquel il avait été soumis lui avait donné une apparence physique telle que son nouvel état se rapprochait davantage du sexe féminin que du sexe masculin ; qu’elle a énoncé, ensuite, que l’insertion sociale de l’intéressé était conforme au sexe dont il avait l’apparence ; d’où il suit qu’en statuant comme elle l’a fait, elle n’a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s’en déduisaient ;

Et attendu qu’il y a lieu, conformément à l’article 627, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, de mettre fin au litige en appliquant la règle de droit appropriée ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, l’arrêt rendu le 15 novembre 1990, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ;
DIT n’y avoir lieu à renvoi ;
DIT que Renée X…, née le 3 mars 1957 sera désignée à l’Etat civil comme de sexe féminin.

L’arrêt annoté

La compréhension de l’arrêt est une étape préalable essentielle pour pouvoir rédiger sa fiche. Inutile de se lancer dans la rédaction de la fiche tant que l’arrêt n’est pas compris. En première année il est fréquent de confondre les différents éléments de l’arrêt, ce qui est en général rédhibitoire. Si le moyen du pourvoi est confondu avec la solution de la Cour de cassation ou la solution la cour d’appel, la fiche et le commentaire contiendront de graves contresens.

Afin d’aider à la compréhension de notre arrêt, j’ai mis en exergue les différentes informations qu’il contient et qui nous intéressent selon un code couleur indiqué ci-dessous. J’ai par ailleurs annoté l’arrêt (mes annotations figurent entre crochets et en italique).

Légende :

• Faits
• Procédure devant la juridiction de premier degré
• Procédure devant la cour d’appel
• Moyen(s) du pourvoi
• Solution de la Cour de cassation
• [Annotations ajoutées par mes soins]

Cass. ass. plén., 11 déc. 1992, pourvoi n° 91-11.900, Bull. 1992, A.P., n° 13, p. 27 :

Sur le moyen unique : [Attention, une erreur fréquemment commise par les étudiants de première année consiste à croire que quand la Cour de cassation utilise une formule du type « Sur le moyen unique : », « Sur le premier moyen : » ou encore « Sur la seconde branche du troisième moyen : », cela signifie qu’elle va reproduire, respectivement, le moyen unique du pourvoi, le premier moyen du pourvoi ou la seconde branche du troisième moyen du pourvoi. Ce n’est pas le cas. Cela signifie en réalité que la Cour de cassation va se prononcer, respectivement, sur le moyen unique du pourvoi, sur le premier moyen du pourvoi ou sur la seconde branche du troisième moyen. Ce qui suit n’est donc pas le pourvoi, mais la réponse de la Cour de cassation au pourvoi. Lorsque la Cour de cassation reproduit un moyen du pourvoi, elle utilise une formule différente, comme par exemple « M. X fait grief à l’arrêt de statuer ainsi, alors, selon le moyen… » Si vous avez un doute, regardez s’il s’agit d’un arrêt de cassation ou d’un arrêt de rejet. Dans un arrêt de cassation, comme c’est le cas ici, les moyens du pourvoi ne sont en principe jamais reproduits dans l’arrêt (on peut parfois les trouver sur Légifrance lorsqu’ils sont annexés à l’arrêt). En revanche s’il s’agit d’un arrêt de rejet, alors les moyens du pourvoi seront en principe résumés dans l’arrêt. Ainsi, dans notre arrêt, l’expression « Sur le moyen unique : » nous indique que le pourvoi contenait un seul moyen (dont le contenu n’est pas indiqué) et que la Cour de cassation va se prononcer sur ce moyen.]

Vu l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, les articles 9 et 57 du Code civil et le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes ; [L’arrêt comporte un visa, ce qui est très important. Cela signifie que la solution de la Cour de cassation est fondée sur les textes et principes cités dans ce paragraphe. Il ne faut donc surtout pas confondre le visa (qui fait partie de la solution de la Cour de cassation) avec les textes invoqués par le demandeur au pourvoi (encore une fois, on ignore le contenu du pourvoi dans cet arrêt). On reconnaît un visa au fait que le paragraphe commence par « Vu ».]

Attendu que lorsque, à la suite d’un traitement médico-chirurgical, subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d’origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l’autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l’apparence ; que le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes ne fait pas obstacle à une telle modification ; [On a ici un principe, c’est-à-dire une règle énoncée par la Cour de cassation en des termes généraux. Le principe fait partie de la solution de la Cour de cassation, c’en est même souvent l’élément principal. Lorsque l’arrêt contient un visa et un principe, il est indispensable de reproduire les deux dans la fiche d’arrêt au niveau de la solution. Le principe est ici de surcroît énoncé dans un « attendu de principe », c’est-à-dire dans un attendu qui lui est consacré. Un « attendu » est un paragraphe de la décision qui commence par « Attendu que », c’est l’équivalent des considérants dans les décisions du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel (un considérant est un paragraphe qui commence par « Considérant que »). Le fait d’isoler un principe dans un attendu qui lui est dédié permet de conférer une plus grande importance à ce principe en le mettant en exergue. Enfin, spécificité supplémentaire dans cet arrêt, l’attendu de principe figure tout au début de l’arrêt, juste en dessous du visa, dans ce cas on dit qu’il figure dans un « chapeau » parce qu’il coiffe l’arrêt (le chapeau est le nom que prend l’attendu de principe lorsqu’il figure au début de l’arrêt). Cela confère encore plus d’importance au principe énoncé.]

Attendu que M. René X…, né le 3 mars 1957, a été déclaré sur les registres de l’Etat civil comme étant du sexe masculin ; que, s’étant depuis l’enfance considéré comme une fille, il s’est, dès l’âge de 20 ans, soumis à un traitement hormonal et a subi, à 30 ans, l’ablation de ses organes génitaux externes avec création d’un néo-vagin ; qu’à la suite de cette opération, il a saisi le tribunal de grande instance de demandes tendant à la substitution, sur son acte de naissance, de la mention « sexe féminin  » à celle de « sexe masculin  » ainsi qu’au changement de son prénom ; que le Tribunal a décidé que M. X… se prénommerait Renée, mais a rejeté ses autres prétentions ; que l’arrêt attaqué a confirmé la décision des premiers juges aux motifs que la conviction intime de l’intéressé d’appartenir au sexe féminin et sa volonté de se comporter comme tel ne sauraient suffire pour faire reconnaître qu’il était devenu une femme, et que le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes s’opposait à ce qu’il soit tenu compte des transformations obtenues à l’aide d’opérations volontairement provoquées ;

Attendu, cependant, que la cour d’appel a d’abord constaté, en entérinant les conclusions de l’expert-psychiatre commis par le Tribunal, que M. X… présentait tous les caractères du transsexualisme et que le traitement médico-chirurgical auquel il avait été soumis lui avait donné une apparence physique telle que son nouvel état se rapprochait davantage du sexe féminin que du sexe masculin ; qu’elle a énoncé, ensuite, que l’insertion sociale de l’intéressé était conforme au sexe dont il avait l’apparence ; d’où il suit qu’en statuant comme elle l’a fait, elle n’a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s’en déduisaient ;

Et attendu qu’il y a lieu, conformément à l’article 627, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, de mettre fin au litige en appliquant la règle de droit appropriée [Fait exceptionnel, la Cour de cassation use ici d’une faculté que lui offre le Code de procédure civile : elle casse l’arrêt sans renvoyer les parties devant une cour d’appel de renvoi pour qu’elle rejuge l’affaire en fait et en droit. Dans ce cas la Cour de cassation applique elle-même aux faits de l’espèce la règle de droit qui a été mal appliquée par les juges du fond. Elle peut le faire lorsque la règle de droit violée peut être facilement appliquée et lorsqu’elle dispose, dans l’arrêt de la cour d’appel, de tous les éléments de fait nécessaires à l’application de la règle (car rappelons que la Cour de cassation est juge du droit, elle ne juge aucunement les faits de l’affaire). Cela évite de prolonger l’affaire devant une cour d’appel de renvoi, ce qui évite des frais supplémentaires pour les parties, mais aussi pour l’Etat français.]

PAR CES MOTIFS : [Comme dans toute décision de justice, l’expression « Par ces motifs : » sépare la motivation de l’arrêt de son dispositif. Le dispositif de l’arrêt est le résultat final de la décision, ce que les juges ont finalement décidé. Les motifs sont les éléments factuels et juridiques qui fondent le dispositif. Les motifs sont indispensables pour comprendre pourquoi la juridiction a adopté un tel dispositif, par quel raisonnement.]
CASSE ET ANNULE, l’arrêt rendu le 15 novembre 1990, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; [L’arrêt de la cour d’appel est cassé par la Cour de cassation. Le dispositif nous renseigne en passant sur la date de l’arrêt d’appel et sur la juridiction l’ayant rendu, informations que l’on exploitera dans notre fiche d’arrêt au niveau de la procédure.]
DIT n’y avoir lieu à renvoi ; [On a vu que c’était une spécificité de cet arrêt : les parties ne sont pas renvoyées devant une autre cour d’appel malgré la cassation, ce qui est plutôt exceptionnel en pratique.]
DIT que Renée X…, née le 3 mars 1957 sera désignée à l’état civil comme de sexe féminin. [Comme il n’y a pas de renvoi, la Cour de cassation applique elle-même la ou les règles qui n’ont pas été correctement appliquées par la cour d’appel, ce qui conduit en l’espèce à substituer à la mention « sexe masculin » la mention « sexe féminin » dans l’acte de naissance du demandeur.]

La fiche d’arrêt

Faits : Une personne déclarée sur les registres de l’état civil comme étant de sexe masculin suit un traitement hormonal à partir de 20 ans puis subit une ablation des organes génitaux externes à 30 ans avec création d’un néo-vagin.

Procédure : Cette personne saisit le tribunal de grande instance d’une demande tendant, d’une part, à ce que la mention « sexe féminin » soit substituée à la mention « sexe masculin » sur son acte naissance et, d’autre part, à ce que son prénom soit changé. La demande de changement de prénom est accueillie favorablement par le tribunal de grande instance, mais la demande de changement de la mention « sexe masculin » est rejetée. Un appel est interjeté, probablement par le demandeur. La cour d’appel d’Aix-en-Provence confirme le jugement du tribunal de grande instance par un arrêt du 15 novembre 1990. Elle retient que le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes s’oppose à ce que l’acte de naissance soit modifié pour tenir compte de transformations physiques obtenues à l’aide d’opération volontairement provoquées, et ce malgré la conviction intime de l’intéressé d’appartenir à l’autre sexe et sa volonté de se comporter comme tel.

La personne souhaitant obtenir la modification de son acte de naissance se pourvoit en cassation.

Problématique : Une personne présentant le syndrome du transsexualisme et ayant subi un traitement médico-chirurgical lui donnant l’apparence physique du sexe opposé peut-elle obtenir la modification de la mention de son sexe sur son acte de naissance ?

Solution : La Cour de cassation répond par l’affirmative en posant les conditions d’une telle modification. Elle énonce dans un attendu de principe, rendu au visa de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, des articles 9 et 57 du Code civil et du principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, que « lorsque, à la suite d’un traitement médico-chirurgical, subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d’origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l’autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l’apparence ; que le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes ne fait pas obstacle à une telle modification ». La cour d’appel avait retenu que le demandeur présentait tous les caractères du transsexualisme, que le traitement médico-chirurgical auquel il avait été soumis lui avait donné l’apparence physique d’une personne de sexe féminin et que son insertion sociale était conforme au sexe dont il avait l’apparence. Le principe énoncé par la Cour de cassation aurait dû conduire la cour d’appel, compte tenu de ses constatations, à accueillir favorablement la demande, ce qu’elle n’a pas fait, son arrêt est donc cassé. La Cour de cassation choisit de mettre directement fin au litige en application de l’article 627, alinéa 2, du Code de procédure civile dans sa rédaction alors en vigueur. Elle applique donc elle-même à l’affaire le principe violé par la cour d’appel, ce qui la conduit à substituer la mention « sexe féminin » à la mention « sexe masculin » dans l’acte de naissance du demandeur.

Si vous souhaitez avoir un exemple de fiche d’arrêt portant sur un arrêt de rejet, vous pouvez consulter mon billet relatif à la méthodologie de la fiche d’arrêt (mais l’arrêt n’y est pas annoté).

De la fiche d’arrêt à l’introduction du commentaire d’arrêt

De la fiche d’arrêt à l’introduction du commentaire d’arrêt, il n’y a qu’un pas. En effet, la fiche d’arrêt est l’ossature de l’introduction du commentaire.

En substance, pour transformer notre fiche d’arrêt en introduction, il faut d’abord supprimer les intitulés des différentes parties de la fiche d’arrêt (que j’ai soulignés dans ma fiche) : « Faits », « Procédure », « Problématique » et « Solution ». Il faut ensuite rédiger une phrase ou un paragraphe d’accroche avant la fiche d’arrêt pour introduire l’arrêt. Il faut enfin rédiger une annonce de plan à la fin de la fiche d’arrêt pour présenter la summa divisio du plan (I et II).

Il sera parfois nécessaire d’ajouter quelques mots de liaison entre les différentes parties de la fiche d’arrêt. Il faudra ainsi ajouter, avant la problématique, une formule du type « La Cour de cassation devait donc répondre à la question de droit suivante : (…) ».

Pour avoir plus d’informations sur l’introduction du commentaire d’arrêt, je vous invite à consulter ma méthode y relative.

Mieux vaut avoir la théorie avant de passer à la pratique, je vous recommande donc la lecture préalable de la méthode de la dissertation.

Je commencerai par donner quelques conseils sur la façon d’aborder ce sujet, puis je donnerai un corrigé entièrement rédigé et annoté. Celui-ci est relativement long et il était bien sûr possible d’être plus succinct du moment que les points essentiels étaient bien abordés.

Travail préalable de documentation et de réflexion

Le premier réflexe à avoir avec une dissertation est de chercher la définition des principaux termes du sujet, ici prêt et rémunération. Il ne faut pas hésiter, selon les termes, à consulter, en plus des dictionnaires juridiques, des dictionnaires de la langue française.

La définition des termes permet de commencer à circonscrire le sujet et donc d’orienter les premières recherches. Au début il faut ratisser large puis recentrer progressivement ses recherches au fur et à mesure de leur progression.

Au niveau des sources, pour une dissertation, on peut commencer par se référer au cours magistral, mais il ne faut évidemment pas s’en contenter. Il faut impérativement consulter des manuels de la matière (en l’occurrence j’ai utilisé le P. Puig ; le P.-H. Antonmattei et J. Raynard ; le A. Bénabent et le Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier). Il n’est bien sûr pas nécessaire de consulter tous les manuels, mais il me semble indispensable d’en utiliser au moins trois car cela peut révéler d’éventuelles différences d’opinion au sein de la doctrine et permet d’avoir une vue d’ensemble du sujet complète car certains points peuvent être plus développés dans certains manuels que dans d’autres (par exemple le régime du prêt d’argent à intérêt est développé dans certains manuels alors qu’il est simplement évoqué dans d’autres).

Cette lecture du cours magistral et des manuels doit permettre de dégager les grandes problématiques que le sujet soulève et doit permettre d’agréger un nombre important d’éléments de réponse. Pour compléter et préciser ces éléments on peut utiliser des médias contenant des informations plus pointues : bases de données juridiques (encyclopédies type Répertoire de droit civil Dalloz ou Jurisclasseur, périodiques, etc.) et les mélanges qui peuvent contenir des articles intéressants relatifs au sujet. Pour s’y retrouver dans ces informations foisonnantes on peut utiliser les notes de bas de page des manuels de droit des contrats spéciaux, les parties « Bibliographie » des codes Dalloz et Litec (en-dessous des principaux articles du code on trouve des conseils de lecture en lien avec lesdits articles), ou les parties « Bibliographie » du fascicule Jurisclasseur et de la fiche du Répertoire de droit civil Dalloz consacrés au prêt.

Ces recherches doivent permettre de trouver au moins les éléments suivants :

• Des éléments de contexte historique qui seront bien sûr destinés à l’introduction ;
• Des questions de qualification (la rémunération étant un élément de qualification ou de « disqualification ») ;
• Des éléments de régime (notamment sur le prêt d’argent à intérêt, mais il faut aussi avoir relevé que le prêt à usage bénéficie d’un régime particulier du fait de sa gratuité) ;
• Le problème du prêt à usage intéressé, enfin, doit avoir été identifié.

De cette masse d’informations qui vont forcément devoir figurer dans votre devoir, vous devez induire une problématique, puis un plan.

C’est à ce stade qu’il faut garder à l’esprit que l’introduction peut représenter, en volume, jusqu’à un tiers du devoir. Cette proportion est rarement atteinte dans les devoirs que l’on corrige. Il ne faut donc pas hésiter, si certains éléments vous gênent pour dégager une problématique et un plan percutants et cohérents (parce que ces éléments n’ont quasiment aucun lien avec les autres éléments du sujet), à les reléguer dans l’introduction. Dans ce cas il faudra bien sûr veiller à intégrer intelligemment ces éléments dans l’introduction qui ne doit pas devenir un fourre-tout. Chaque sujet a donc plusieurs angles d’attaque : vous pouvez choisir une problématique plus ou moins large selon les éléments que vous avez choisi de reléguer en introduction et les éléments que vous avez choisi de développer davantage. L’essentiel est que tous les éléments qui entrent dans le sujet apparaissent bien dans le devoir et soient un minimum développés, que ce soit dans l’introduction ou dans le plan. Il ne faut cependant pas tomber dans l’excès inverse en développant des éléments hors sujet ou en développant plus que de raison des éléments secondaires alors que les éléments principaux seraient évoqués de façon superficielle.

En l’espèce la difficulté du sujet résidait dans son étendue (extrêmement large) et dans l’hétérogénéité apparente des éléments qu’il englobait. En effet, il n’existe pas de droit commun du prêt, seulement deux espèces dotées chacune d’un régime propre, le prêt à usage et le prêt de consommation, et chacun de ces prêts soulevait des problématiques différentes. Il était envisageable de consacrer une partie à chaque prêt (I/II), mais c’était clairement choisir la solution de la facilité.

J’ai choisi une approche différente en essayant de dégager un mouvement commun au prêt à usage et au prêt de consommation en ce qui concerne la problématique de la rémunération. J’en ai trouvé un, un double mouvement même, sur lequel j’ai construit ma summa divisio : d’abord le rôle de la rémunération au stade de la qualification (gratuité essentielle mais contournée dans le prêt à usage, gratuité naturelle mais très souvent écartée en pratique dans le prêt de consommation) ; ensuite le lien entre rémunération et régime applicable au prêt (gratuité = régime plus souple pour le prêteur ; rémunération = régime plus sévère pour le prêteur, ce qui explique la différence de régime entre prêt à usage et prêt de consommation, mais ce qui permet de critiquer certaines anomalies du régime et d’évoquer le traitement du prêt à usage intéressé en jurisprudence).

 Corrigé annoté

Les portions de texte indiquées en vert sont des annotations expliquant le corrigé, elles ne font bien sûr pas partie du devoir.

« Prêt, dépôt, jeu, mandat, cautionnement, transaction, ce sont décidément les petits contrats, comme familièrement on les nomme. Il y a, dans l’expression, une sorte de mignardise, comme un appel à sourire, peut être une provocation à fantaisie. Le spécialiste des petits contrats est, parmi les juristes, un peu comme le joueur de triangle dans un orchestre » (Jean Carbonnier, « Variations sur les petits contrats », Flexible droit, pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 1992, p. 331). Mais, ainsi que le notait immédiatement le doyen Carbonnier, les choses ont bien changé depuis 1804 : les « petits contrats ont grandi en se professionnalisant, en se commercialisant ». Qu’en est-il du prêt ? Pour l’accroche, j’ai utilisé la méthode classique de l’entonnoir en partant d’un thème large (les petits contrats) pour introduire le thème plus précis de la dissertation (le contrat de prêt). Si l’on part d’une citation, comme je l’ai fait, il est indispensable de faire le lien entre la citation et le sujet ou le thème du sujet. S’il y a une coupure entre l’accroche et la suite, l’accroche ne remplit pas sa fonction qui est d’éviter de commencer abruptement le devoir sur le sujet de la dissertation. Ma question « Qu’en est-il du prêt ? » permet de faire le lien entre l’accroche et le thème du sujet, et d’enchaîner subtilement avec la définition de l’un des termes du sujet.

Le prêt est une « convention générique en vertu de laquelle le prêteur remet une chose à l’emprunteur, afin que celui-ci s’en serve, à charge de restitution (en nature ou en valeur) » (Vocabulaire juridique, G. Cornu (dir.), Association Henri Capitant, PUF, 2008, v° Prêt, sens 1). On distingue deux espèces de prêt : le prêt à usage (« prêt essentiellement gratuit portant sur un corps certain que l’emprunteur doit restituer en nature après s’en être servi », ibid.) et le prêt de consommation (« prêt onéreux ou gratuit portant sur une somme d’argent ou une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à charge pour l’emprunteur d’en rendre au prêteur autant de mêmes espèce et quantité », ibid.). Le Code civil réglemente séparément ces deux espèces et ne contient aucun droit commun du prêt, si bien qu’un auteur a pu parler à leur propos de branches sans tronc (F. Grua, JCl. Civil Code, art. 1874, n° 30). Je définis ici le prêt, ou plutôt les prêts. Toujours mettre des guillemets et citer sa source lorsque l’on recopie une définition.

Si le prêt a été conçu comme un petit contrat, c’est en raison de sa gratuité. La rémunération du prêt sous forme d’intérêts, d’abord permise par le droit romain, a en effet fini par être prohibée sous l’influence du droit canonique. Les fondements religieux invoqués par l’Église étaient nombreux, parmi lesquels on peut citer une parole du Christ : « seulement aimez vos ennemis, faites leur du bien, prêtez leur sans rien espérer en retour et grande sera votre récompense » (Évangile selon saint Luc, chapitre 6, verset 35). L’idée selon laquelle les intérêts seraient la rémunération du temps et que le temps n‘appartiendrait qu’à Dieu était également souvent évoquée pour justifier cette interdiction. Ainsi privé de son principal attrait, de la possibilité pour le prêteur de percevoir un « salaire » (Dictionnaire de l’Académie française, 9^e éd., v° Rémunération, sens 2), le contrat de prêt est devenu un contrat de bienfaisance, un « service d’amis » selon l’expression du doyen Carbonnier, bref, un petit contrat. Je donne le contexte historique du sujet et j’en profite pour glisser la définition de l’autre terme du sujet, « rémunération », en donnant un synonyme, « salaire ». On remarque que la citation du doyen Carbonnier donnée en introduction me sert de fil rouge, elle me permet d’avoir une introduction fluide sans rupture entre les différentes parties.

La Révolution française a eu raison de cette prohibition, ce qui sera exprimé formellement en 1804 à l’article 1905 du Code civil : « Il est permis de stipuler des intérêts pour simple prêt soit d’argent, soit de denrées, ou autres choses mobilières. »

Comment cette liberté retrouvée en matière de rémunération a-t-elle affecté la notion et le régime du prêt ? La problématique est la pierre angulaire de la dissertation. Elle permet de révéler l’intérêt du sujet et de donner l’impulsion au reste du devoir. Toute l’introduction doit être tournée vers cette problématique. Une fois la problématique posée, tout le reste du devoir doit avoir vocation à y répondre.

La rémunération du prêt est protéiforme. Elle est souvent évidente, dans le prêt de consommation, mais elle peut également être dissimulée insidieusement derrière un prêt à usage en apparence gratuit (I). Dès lors que le prêt est rémunéré, plus rien ne justifie l’application d’un régime favorable au prêteur, héritage d’une époque où le prêt ne pouvait être que gratuit (II). L’annonce de plan explique comment la réponse à la problématique va s’organiser. Si la summa divisio est cohérente et claire dans l’esprit de l’étudiant, l’annonce de plan devrait également présenter ces qualités. L’annonce de plan doit démontrer la pertinence du plan, il est donc important de bien la travailler afin qu’elle soit convaincante.

Mon introduction est loin de faire un tiers du devoir. Ce n’est aucunement un problème car cette proportion est un maximum et non un impératif, mais cela démontre qu’il était en l’espèce probablement possible de reléguer en introduction certains éléments que j’ai fait le choix de traiter dans le corps de ma dissertation. Derechef, l’essentiel est d’avoir une introduction cohérente, une problématique percutante et des développements qui mettent en place une véritable démonstration. Les développements purement descriptifs et les dissertations « catalogues » sans fil conducteur (égrenage des règles relatives à la rémunération du prêt) sont bien sûr à proscrire. Le choix de placer les divers éléments du sujet en introduction ou dans le plan ne doit donc pas être arbitraire, mais doit avoir été réfléchi. Ces choix doivent être cohérents avec la problématique retenue, c’est en ce sens qu’elle constitue la pierre angulaire du devoir.

I) Du prêt intéressé au prêt à intérêt, une rémunération parfois en trompe-l’œil

Il ressort de la lecture du titre X du livre III du Code civil que la rémunération du prêt a été conçue comme une hypothèse exceptionnelle. Le prêt à usage est par essence gratuit, il ne peut donc faire l’objet d’une rémunération, alors que le prêt de consommation, étant gratuit par nature, n’est en principe pas rémunéré. Cette présentation datant de 1804 doit aujourd’hui être fortement nuancée car il existe des prêts à usage qui font l’objet d’une rémunération indirecte (A) et le prêt de consommation est en pratique beaucoup plus souvent rémunéré qu’à titre gratuit (B). Le chapeau introductif n’est pas facultatif et doit présenter les mêmes qualités que l’annonce de plan.

A) Une rémunération en théorie exclusive de la qualification de prêt à usage

En formulant mon titre de cette façon, j’évite la critique du hors sujet car il est bien question des liens qu’entretiennent la rémunération et le prêt (l’un peut entraîner une disqualification de l’autre). De plus, en précisant « en théorie » je suggère qu’il existe des cas dans lesquels le prêt à usage peut être rémunéré. Un titre du type « Le prêt à usage, un prêt exclusivement gratuit » serait plus difficilement défendable, encore que cela ne soit pas rédhibitoire (par exemple si le I vise à démontrer que la rémunération du prêt n’est pas toujours possible, on peut consacrer une partie au prêt à usage essentiellement gratuit sans verser dans le hors sujet).

L’article 1876 du Code civil dispose que le prêt à usage est « essentiellement gratuit ». Le terme « essentiellement » n’est pas ici entendu dans son sens courant synonyme de « principalement ». Pour en saisir le sens, il faut remonter à la genèse du Code civil. Environ un quart des dispositions du Code de 1804 proviennent des traités de Pothier qui formaient avant tout une œuvre de compilation. L’article 1876 fait partie de ces dispositions. On peut ainsi lire, dans le Traité du prêt à usage de Pothier, qu’il « est de l’essence de ce contrat, que l’usage de la chose soit accordé gratuitement. Si, pour vous l’accorder, j’exige de vous quelque récompense, c’est un commerce : ce n’est plus le contrat de prêt à usage, c’est une autre espèce de contrat » (Œuvres de R.-J. Pothier par D. Ainé, H. Tarlier, 1831, t. III, p. 2).

Le terme « essentiel » repris à l’article 1876 du Code civil renvoie donc, dans l’œuvre de Pothier, à la distinction romaine entre les éléments essentiels (essentialia negotii), naturels (naturalia negotii) et accidentels (accidentalia negotii) des contrats. Pour une catégorie de contrat donnée, les éléments essentiels sont ceux prévus par la loi qui sont indispensables à l’existence d’un contrat de ce type. Si un élément essentiel fait défaut dans un contrat donné, alors le contrat est soit invalide, soit disqualifié et va alors prendre une qualification différente de celle recherchée par les parties. Les éléments qui relèvent de la nature du contrat ne s’appliquent aux parties qu’à défaut de stipulation contraire. Ce sont des éléments supplétifs de volonté, les écarter n’entraîne donc pas une disqualification du contrat. Enfin, les éléments accidentels ne s’imposent aux parties que si elles les ont stipulés dans leur contrat. Dans ces deux paragraphes j’explique pourquoi le prêt à usage ne peut pas être rémunéré, en principe. Il ne faut pas se contenter de citer l’article 1876, il faut au minimum expliquer ce que veut dire « essentiellement » même s’il n’est pas nécessaire d’être aussi exhaustif que je l’ai été.

La gratuité étant de l’essence du prêt à usage, les parties ne peuvent l’écarter sans obtenir une disqualification du contrat. Il est donc impossible de rémunérer le prêt à usage : ce ne serait plus un contrat de prêt à usage, mais un contrat de bail. Ces deux contrats ont pour objet la mise à disposition d’une chose en principe non fongible et non consomptible afin que celui qui la reçoit puisse en jouir, l’élément qui permet de les distinguer est la présence ou non d’une rémunération en contrepartie de cette mise à disposition. Il ne suffit pas de dire que le prêt à usage ne peut pas être rémunéré, il faut aussi se demander ce qui se passe concrètement si les parties ont malgré tout stipulé une rémunération dans leur contrat ?…

Le prêt à usage serait donc l’un des derniers contrats de bienfaisance visés à l’article 1105 du Code civil, le service d’amis par excellence. Le doyen Carbonnier l’écrivait : « le vieux commodat a résisté assez bien » au mouvement de « professionnalisation », de « commercialisation » des petits contrats (op. cit., p. 332). Il convient néanmoins de nuancer cette affirmation car il se pourrait que même le « vieux commodat » ait grandi. En effet la doctrine s’interroge sur certaines pratiques nouvelles qui font douter du caractère gratuit de certains prêts à usage. La Cour de cassation qualifie ainsi de prêt à usage des contrats qui s’inscrivent pourtant dans une opération plus large de laquelle le prêteur va tirer une rémunération. Il en est ainsi des conventions conclues entre les compagnies pétrolières et les pompistes dans lesquelles les premières prêtent gratuitement aux seconds des cuves (Cass. com., 22 juin 1965, Bull. n° 391 ; Cass. com. 22 juillet 1986, deux espèces n° 84-17.646 et n° 85-13.430 ; Cass. com 10 fév. 1988, D. 1988 p. 21 obs. Ferrier), de même lorsqu’un supermarché prête des chariots à ses clients (CA Rennes, 19 déc. 1972, RTD Civ. 1973 p. 587 obs. Cornu ; plus récemment, Civ. 2^e, 13 janv. 2012, n° 11-11.047) ou encore lorsqu’un garagiste prête un véhicule de remplacement à son client le temps que son propre véhicule soit réparé (Civ. 1^re, 25 nov. 2003, n° 01-16.291 ; Civ. 1^re, 14 nov. 2012, n° 11-25.900). Il suffit alors d’apprécier l’économie générale de ces opérations pour se rendre compte que les prêteurs ont, dans ces hypothèses, un intérêt pécuniaire à conclure ces prêts : les cuves prêtées permettent au pompiste emprunteur d’acheter du carburant auprès de la société pétrolière prêteuse, le chariot prêté permet au consommateur emprunteur d’acheter les produits mis en vente par le supermarché prêteur et le prêt d’un véhicule de remplacement est un argument commercial que le garagiste met en avant pour inciter le client à conclure le contrat de réparation. On arrive ici dans la partie vraiment intéressante de ce I)A). Sur un tel sujet, on attend de l’étudiant qu’il ait fait le lien entre ces prêts intéressés, qui sont évoqués dans tous les manuels de droit des contrats spéciaux, et la possibilité d’une rémunération du prêt à usage.

Ces prêts sont bien gratuits si on les considère isolément, c’est pourquoi la Cour de cassation choisit de les qualifier de prêts à usage, mais ils s’inscrivent dans une opération plus large, rémunérée, si bien qu’il n’y a en réalité aucune philanthropie dans ces prêts. On n’est plus dans le service d’amis tel que le prêt à usage a été conçu dans le Code civil de 1804. Il est donc contestable de considérer ces prêts comme des prêts à usage, par essence non-rémunérés, alors qu’ils sont intéressés pour le prêteur (V. infra, II B).

En dehors de ces hypothèses particulières dont la qualification est contestable, la Cour de cassation veille scrupuleusement au caractère gratuit du commodat. Elle requalifie ainsi le prêt si l’emprunteur s’engage à effectuer des travaux sur la chose prêtée (Cass. civ. 1^re, 7 fév. 1962 ), s’il effectue un gardiennage sur la chose (CA Riom, 12 sept. 1988 ), ou encore s’il rembourse certaines charges au prêteur comme la taxe d’habitation (Cass. civ. 3^e, 14 janv. 2004 , n° 02-12.663), toutes ces contreparties étant considérées comme des formes de rémunération de la mise à disposition du bien.

La rémunération du prêt de consommation est moins problématique car elle est légalement permise. Elle reste toutefois exceptionnelle, en théorie… Comme les chapeaux introductifs, les transitions ne sont pas optionnelles.

B) Une rémunération en théorie exceptionnelle dans le prêt de consommation

Contrairement au prêt à usage, le prêt de consommation n’est pas gratuit « par essence » mais « par nature ». Cela signifie que le contrat de prêt de consommation est naturellement gratuit, mais que les parties peuvent prévoir une rémunération sans que cela ne disqualifie leur contrat (article 1905 du Code civil). Formulé encore autrement, la gratuité est le principe, la rémunération l’exception. Le lien entre le sujet et ma sous-partie apparaît dès le premier paragraphe : je commence par constater que le prêt de consommation peut être rémunéré, contrairement au prêt à usage.

Il n’y a pas, contrairement au commodat, de conflit de qualification avec le bail puisque ce dernier porte sur un corps certain alors que le mutuum porte sur un bien fongible et consomptible (article 1892 du Code civil). La rémunération n’est donc pas le critère qui permet de distinguer le prêt de consommation du bail. On a vu que la rémunération est l’élément qui permettait de distinguer le prêt à usage du bail => si le prêt de consommation peut être rémunéré, comment le distinguer du bail ? Derechef, il faut toujours pousser l’analyse, une réponse à une question soulèvera souvent une nouvelle question.

Si le prêt de consommation est en principe à titre gratuit et par exception rémunéré selon le Code civil, l’exception est devenue en pratique beaucoup plus fréquente que le principe. C’est un lieu commun de dire que le crédit est aujourd’hui le moteur de l’économie, or le prêt à intérêt est l’une des principales formes de crédit. Celui-ci était déjà traité à part dans le Code civil de 1804, dans un chapitre III situé après les chapitres consacrés au prêt à usage et au prêt de consommation. Le prêt à intérêt n’est pourtant qu’une espèce du genre « prêt de consommation », une forme rémunérée du prêt de consommation. L’intérêt est en effet une « somme qui rémunère un créancier pour l’usage de son argent par un débiteur pendant une période déterminée » (Le nouveau Petit Robert, Dictionnaires le Robert, 2004, v° Intérêt, sens 2 ; en réalité le prêt à intérêt n’a pas nécessairement pour objet de l’argent ainsi que l’énonce l’article 1905 du Code civil).

Même si le principe et l’exception se sont inversés en pratique, la gratuité reste le principe d’un point de vue légal et la jurisprudence veille à ce que la rémunération soit clairement stipulée dans le contrat, à défaut le prêt sera qualifié de gratuit (Civ. 1^re, 26 nov. 1991, n° 90-17.169). Cette rigueur dans la détermination de la rémunération est toutefois atténuée à plusieurs égards.

D’abord, l’exigence de détermination ou de déterminabilité de la rémunération ne s’applique pas au prêt d’argent pour lequel un taux légal est prévu à défaut de stipulation par les parties d’un taux conventionnel (article 1907 du Code civil).

Ensuite, le paiement d’intérêts par l’emprunteur prouve le caractère onéreux du prêt même si aucune rémunération n’était expressément stipulée dans le contrat (article 1906 du Code civil).

Enfin, la jurisprudence exigeait initialement que la rémunération du prêt soit déterminée dans le contrat ou déterminable par référence à des éléments objectifs, c’est-à-dire extérieurs à la volonté des parties (Civ. 1^re, 2 mai 1990, n° 87-19.106). Depuis le revirement opéré par les arrêts d’Assemblée plénière du 1^er décembre 1995, cette solution n’est plus de mise : le taux d’intérêt peut être variable en fonction d’un indice déterminé unilatéralement par le prêteur puisque l’article 1129 du Code civil n’est plus applicable à la détermination de la rémunération dans le contrat de prêt (Civ. 1^re, 10 déc. 1996, n° 94-19.593). C’est la pratique très fréquente du taux d’intérêt variable en fonction d’un « taux de base » déterminé unilatéralement par la banque. L’abus de la banque dans la détermination de ce taux de base est sanctionné par la résiliation du contrat de prêt ou l’attribution de dommages-intérêts à l’emprunteur, toutefois un tel abus est peu probable dans la mesure où le taux de base est déterminé par chaque banque pour la totalité de ses contrats de prêt, actuels et futurs, elle n’a donc pas intérêt à augmenter abusivement ce taux de base.

Si l’on a raisonné jusqu’à maintenant sur la base de l’hypothèse d’un prêt rémunéré par une somme d’argent, ce n’est pas le seul mode de rémunération envisageable. La contrepartie peut ainsi résider dans la restitution de la chose fongible prêtée dans une quantité ou une qualité supérieure, voire dans une prestation de services. En pratique néanmoins le prêt est majoritairement rémunéré par une somme d’argent, surtout dans le prêt d’argent à intérêt qui est devenu l’archétype du contrat de prêt rémunéré. Le prêt d’argent à intérêt n’est qu’un type particulier de prêt de consommation. Un écueil récurrent que j’ai constaté sur ce sujet consiste à consacrer l’essentiel des développements au prêt d’argent à intérêt en omettant de préciser qu’il existe d’autres choses fongibles que l’argent qui peuvent être prêtées contre rémunération et qu’il existe d’autres formes de rémunération le versement périodique d’une somme d’argent.

Le prêt, en principe gratuit, peut donc faire l’objet d’une rémunération directe (prêt de consommation) ou indirecte (prêt à usage intéressé). La présence d’une rémunération va affecter le régime applicable. Ne pas oublier la transition entre le I et le II.

II) Des conditions de validité aux obligations des parties, un régime affecté par la rémunération

Le balancement logique entre le I et le II (et entre les A et B) doit apparaître clairement. Dans ce corrigé, c’est en substance influence de la rémunération sur la notion de prêt (I) / conséquences de la rémunération sur le régime du prêt (II). Les intitulés de mes I et II sont construits sur la même structure, c’est l’idéal mais ce n’est pas toujours possible et ce n’est nullement un impératif. En règle générale il faut toujours préférer des titres explicites, simples et clairs à des titres qui « claquent » mais qui risquent d’être abscons pour le correcteur. Il est aussi important de peser chaque mot du titre car il est fréquent qu’un titre recèle un contresens du fait de l’utilisation d’un terme qui a un sens juridique différent de celui que l’étudiant pensait qu’il avait, ce qui donne un très mauvais a priori au correcteur.

La gratuité essentielle ou naturelle du contrat de prêt justifie l’application d’un régime juridique particulièrement clément à l’égard du prêteur. Ce traitement de faveur disparaît logiquement en présence d’une rémunération (A). Pour autant, certaines anomalies subsistent dans le régime du prêt rémunéré, des dispositions continuent de favoriser le prêteur dans certaines hypothèses, ce que rien ne justifie dans ce cas (B). L’articulation logique du A et du B repose sur l’idée suivante : la présence d’une rémunération va entraîner un durcissement du régime au détriment du prêteur dans le prêt de consommation (qui peut être rémunéré) par rapport au prêt à usage (qui ne peut pas être rémunéré, en théorie), c’est le A ; cependant le législateur n’est pas allé totalement au bout de sa logique et surtout la jurisprudence a bouleversé cette logique en intégrant le « prêt intéressé », indirectement rémunéré, dans la catégorie du prêt à usage, c’est l’objet du B.

A) Un rééquilibrage du régime en présence d’une rémunération

Le prêt à usage est par essence gratuit, il a été conçu comme un service d’amis par opposition au contrat de bail qui est rémunéré. Il est donc normal que les obligations du prêteur soient allégées par rapport à celles du bailleur et que celles de l’emprunteur soient plus importantes que celles du preneur.

Ainsi l’emprunteur assume-t-il les frais d’usage de la chose (article 1886 du Code civil). Si les frais de conservation restent à la charge du prêteur en sa qualité de propriétaire (article 1890), l’emprunteur n’a aucun droit de rétention pour contraindre le prêteur à rembourser les frais de conservation qu’il aurait engagés (article 1885). Le prêteur peut mettre fin au contrat de prêt à durée déterminée s’il justifie d’un besoin « pressant et imprévu » (article 1889) alors qu’aucune faculté de résiliation unilatérale similaire n’est prévue dans le contrat de bail. Enfin, le prêteur ne doit garantir les vices cachés que s’il les connaissait et n’en a pas informé l’emprunteur (article 1891), il ne s’agit donc pas à proprement parler d’une garantie des vices cachés telle qu’on peut la trouver dans le contrat de bail (article 1721), mais plutôt d’une responsabilité pour faute. Pour pouvoir expliquer en quoi la présence d’une rémunération affecte le régime du prêt, il est nécessaire de commencer par détailler le régime du prêt à usage dans lequel toute rémunération est en principe exclue, ce qui permettra de faire la comparaison ensuite avec le régime du prêt de consommation qui, lui, peut être rémunéré. Il ne s’agit pas ici de faire un rappel exhaustif du régime du prêt à usage, ce serait trop long et l’essentiel serait hors sujet, il s’agit juste de mettre en exergue les points du régime qui sont particulièrement favorables au prêteur du fait de l’absence de rémunération. Pour ce faire, je prends comme élément de comparaison le régime du contrat de bail, puisque le contrat de bail a exactement le même objet que le contrat de prêt à usage et s’en distingue uniquement par la présence d’une rémunération.

Le prêt de consommation étant seulement gratuit par nature, et une rémunération étant souvent stipulée en pratique, il est logique que des obligations plus lourdes pèsent sur le prêteur que dans le prêt à usage. Ainsi ne peut-il pas résilier de manière anticipée le contrat de prêt à durée déterminée, même en cas de besoin pressant et imprévu (article 1899 du Code civil). Le juge a même la faculté d’accorder un délai à l’emprunteur lorsqu’aucun terme n’a été prévu dans le contrat (article 1900), il ne s’agit pas d’un délai de grâce au sens de l’article 1244-1 du Code civil et le délai accordé peut donc excéder deux ans (Civ. 1^re, 12 oct. 1977, n° 76-13.825).

Cet aménagement des obligations des parties dans le prêt rémunéré s’accompagne d’un durcissement des conditions de validité en ce qui concerne les clauses relatives à la rémunération dans le contrat de prêt à intérêt.

D’abord, un certain formalisme ad validitatem s’attache à l’accord de volonté sur la rémunération du prêt. L’article 1907, alinéa 2, du Code civil impose ainsi que le taux d’intérêt conventionnel soit fixé par écrit. La Cour de cassation considère que ce formalisme n’est pas simplement probatoire mais conditionne la validité même du taux sur lequel les parties se sont entendues (Cass. civ. 1^re, 24 juin 1981, deux espèces, n° 80-12.773 et n° 80-12.903). En cas de non-respect de cette prescription, la nullité ne touche que le taux d’intérêt conventionnel et le taux légal lui est substitué (Cass. civ. 1^re, 19 juin 2013, n° 12-16.651). Le droit de la consommation est encore plus protecteur de l’emprunteur en exigeant que soit indiqué dans le contrat de prêt le « taux effectif global » (articles L313-1 et suivants du Code de la consommation).

Ensuite, c’est le montant même de la rémunération qui est parfois encadré par la loi dans le prêt à intérêt, cet interventionnisme étatique visant à préserver les emprunteurs des potentiels abus des prêteurs. Le premier alinéa de l’article 1907 du Code civil précise ainsi que la convention peut prévoir un taux d’intérêt supérieur au taux légal « toutes les fois que la loi ne le prohibe pas ». Après avoir oscillé entre des périodes de désengagement total de l’État, débouchant sur de nombreux abus, et des périodes de réglementation trop contraignante, décourageant les prêteurs et créant une pénurie de crédit, le droit positif actuel détermine dans certains contrats de prêt à intérêt un taux conventionnel maximal. Au-delà de cette limite, qui varie en fonction de la nature du prêt, le taux est considéré comme usuraire et est nul (nullité partielle qui ne touche que le taux conventionnel, entraînant l’application du taux légal). Le système semble globalement permettre un bon compromis, excepté peut-être pour certains prêts d’un montant inférieur à 3 000 euros accordés aux particuliers dont le taux d’usure atteint 20,25% au premier trimestre 2015. Le doyen Carbonnier, il y a deux décennies, s’insurgeait déjà d’un taux maximal qui « frôlait » les 20%, semblant « autoriser une usure que l’on eût crue jadis exclusivement asiatique » (op. cit.). J’explique dans ces quatre paragraphes en quoi le régime du prêt de consommation, et plus particulièrement du prêt à intérêt, est moins favorable au prêteur que le régime du prêt à usage du fait de la possibilité de stipuler une rémunération. Cela se traduit aussi bien au stade de la formation du contrat qu’au stade de son exécution. Si l’on voulait vraiment aller au bout du raisonnement, on aurait pu critiquer le fait que le régime du prêt de consommation ne varie pas selon que le prêt soit conclu à titre gratuit ou à titre onéreux. Ainsi, si le prêt de consommation est conclu à titre gratuit et est affecté d’un terme, pourquoi ne pas permettre au prêteur de mettre fin au contrat de manière anticipée s’il justifie d’un besoin pressant et imprévu, comme dans le prêt à usage ?

Si le droit positif n’est pas indifférent à la présence d’une rémunération lorsqu’il s’agit de déterminer le régime applicable au contrat de prêt, cette prise en compte du caractère rémunéré du prêt semble encore insatisfaisante à certains égards. Toujours la transition entre le A et le B qu’il ne faut pas oublier.

B) La persistance injustifiée de certains traitements de faveur du prêteur

Certaines anomalies subsistent dans le régime appliqué aux contrats de prêt rémunérés. Est-il par exemple justifié que la garantie des vices cachés soit écartée dans le prêt de consommation au profit d’une responsabilité pour faute calquée sur celle du prêt à usage (article 1898 du Code civil qui renvoie à l’article 1891), alors que le prêt de consommation peut être rémunéré ?

La qualification de prêt à usage peut par ailleurs sembler injustifiée lorsque le prêt est intéressé car cela conduit à appliquer un régime conçu dans l’optique d’être appliqué à des prêteurs « philanthropes ».

Pour contourner ce résultat inopportun, la jurisprudence a tendance à revisiter le régime du prêt à usage lorsque celui-ci est intéressé. Il lui est ainsi arrivé d’écarter l’article 1885 du Code civil pour permettre à l’emprunteur de retenir la chose prêtée tant que le prêteur n’a pas payé ses dettes (Civ. 1^re, 28 févr. 1989, n° 87-13.374 ). La jurisprudence écarte également volontiers l’article 1891 du Code civil lorsque le prêt est intéressé pour appliquer par analogie les règles de la vente et du bail relatives à la garantie des vices cachés (CA Rennes, 19 déc. 1972 , à propos du prêt d’un « caddie »).

Mais n’est-ce pas là dénaturer le commodat ? La notion même de prêt à usage intéressé renferme une contradiction. Cette hypothèse vient perturber la logique du contrat de prêt à usage, elle dénature la logique qui sous-tend le régime du prêt à usage, conçu comme un service d’amis. Peut-on encore considérer que l’on est en présence d’un service d’amis lorsque l’on oblige le prêteur d’un véhicule à informer l’emprunteur de l’étendue des garanties de son assurance, et lorsqu’on l’oblige à conseiller à l’emprunteur de souscrire une nouvelle assurance si ces garanties sont insuffisantes ? C’est pourtant la solution retenue par la Cour de cassation lorsqu’un garagiste « prête » un véhicule de remplacement à son client le temps de la réparation de son propre véhicule (Civ. 1^re, 25 nov. 2003, n° 01-16.291).

Plutôt que d’adapter le régime du prêt à usage au prix d’une dénaturation, la Cour de cassation ne devrait-elle pas reconnaître l’existence d’une rémunération, même indirecte, et ainsi requalifier le contrat ? Certains auteurs estiment en effet que le contrat de prêt à usage est incompatible avec l’existence d’une relation d’affaires entre le prêteur et l’emprunteur (Malaurie et Aynès, n° 911). L’article 12, alinéa 2, du Code de procédure civile impose au juge de restituer aux actes juridiques leur exacte qualification, le juge pourrait donc requalifier le prêt à usage intéressé en bail. Certains auteurs considèrent que le contrat de prêt n’est, dans ces hypothèses, que l’accessoire d’un contrat principal synallagmatique à titre onéreux et que l’on devrait par conséquent appliquer le régime du contrat principal selon l’adage « l’accessoire suit le principal » (A. Bénabent, Droit civil les contrats spéciaux, LGDJ, 5^e éd., 2013, n°412, pp. 308 et 309). Une application distributive des règles du commodat reste possible, mais les règles favorables au prêteur devraient alors être systématiquement écartées. Je reviens dans cette partie sur la question du prêt à usage intéressé. Je l’avais abordée dans le I à propos de la qualification, dans cette partie j’aborde son régime. On voit que la Cour de cassation est contrainte de revisiter entièrement le régime du prêt à usage car il est empreint de gratuité alors que le prêt à usage intéressé est indirectement rémunéré. On réalise donc, en abordant son régime, que la qualification retenue par la Cour de cassation n’est pas idoine du fait de la présence d’une rémunération indirecte (on est donc bien dans le sujet, la rémunération du prêt).

Article 524 du Code civil :

Les animaux et les objets que le propriétaire d’un fonds y a placés pour le service et l’exploitation de ce fonds sont immeubles par destination.
Ainsi, sont immeubles par destination, quand ils ont été placés par le propriétaire pour le service et l’exploitation du fonds :
Les animaux attachés à la culture ;
Les ustensiles aratoires ;
Les semences données aux fermiers ou métayers ;
Les pigeons des colombiers ;
Les lapins des garennes ;
Les ruches à miel ;
Les poissons des eaux non visées à l’article 402 du code rural et des plans d’eau visés aux articles 432 et 433 du même code ;
Les pressoirs, chaudières, alambics, cuves et tonnes ;
Les ustensiles nécessaires à l’exploitation des forges, papeteries et autres usines ;
Les pailles et engrais.
Sont aussi immeubles par destination tous effets mobiliers que le propriétaire a attachés au fonds à perpétuelle demeure.

Comme souvent en matière de grammaire ou de typographie, il n’y a pas une règle unique, simple et qui fasse l’unanimité, mais plutôt des règles multiples. Le Parlement et le Gouvernement ont en effet longtemps utilisé des méthodes de comptage différentes. Si les modes de calcul ont heureusement été harmonisés en 2000 (I), la divergence demeure dans les textes publiés antérieurement (II).

I) Le principe : un retour à la ligne = un nouvel alinéa

Le Parlement comme le Gouvernement ont aujourd’hui pour usage de compter comme un alinéa tout mot ou ensemble de mots qui commencent à la ligne, alors même qu’ils ne constituent pas, à eux seuls, une phrase, et quels que soient les signes de ponctuation dont ils sont précédés. Le Gouvernement, à la suite du Conseil d’Etat, s’est en effet aligné sur le mode de computation des deux chambres parlementaires par une circulaire du 20 novembre 2000 ((Circulaire du 20 octobre 2000 relative au mode de décompte des alinéas lors de l’élaboration des textes, JORF n°253 du 31 octobre 2000 p. 17302, NOR PRMX0004462C.)).

La règle est donc aujourd’hui très simple : chaque retour à la ligne correspond à un nouvel alinéa. Ainsi, dans l’article 524 du Code civil précité, on compte treize alinéas. Dans l’article 347 du même code reproduit ci-dessous, on compte quatre alinéas. L’article 347 1° est donc l’article 347, alinéa 2.

Article 347 du Code civil :

Peuvent être adoptés :
1° Les enfants pour lesquels les père et mère ou le conseil de famille ont valablement consenti à l’adoption ;
2° Les pupilles de l’Etat ;
3° Les enfants déclarés abandonnés dans les conditions prévues par l’article 350.

II) L’exception : les textes réglementaires antérieurs à 2000

La circulaire harmonisant les règles de computation de l’exécutif et du législateur datant du 20 novembre 2000, tous les textes à valeur réglementaire adoptés avant cette date continuent d’utiliser l’ancien mode de computation.

Avant cette date, le Gouvernement utilisait le mode de computation préconisé à l’époque par le Conseil d’Etat ((Point 1.1.3.5 de la circulaire du 30 janvier 1997 relative aux règles d’élaboration, de signature et de publication des textes au Journal officiel et à la mise en œuvre de procédures particulières incombant au Premier ministre, JORF n°27 du 1 février 1997 p. 1720, NOR PRMX9701883C ; point 1 de la circulaire du 20 octobre 2000 précitée.)), rappelé au point 1.1.3.5 de la circulaire du 30 janvier 1997 : « Un alinéa comprend au moins une phrase entière. » ((Op. cit.)) Par conséquent il n’y a « d’alinéa que lorsque l’on va à la ligne après un point. (…) quand un alinéa se compose d’un « chapeau » suivi, après renvoi à la ligne, d’une énumération sous forme de tirets ou d’une numérotation (1°, 2°, etc.), il y a lieu d’en tenir compte pour désigner, dans le texte, celui des alinéas de l’article auquel on entend faire référence. » ((Ibid.))

Ainsi, s’il est fait référence à l’article 347 du Code civil dans un texte à valeur réglementaire adopté avant le 20 octobre 2000, il faut considérer que cet article ne contient qu’un seul alinéa et non pas quatre puisqu’il ne comporte qu’une seule phrase et un alinéa doit comporter au moins une phrase entière. L’article 524 du même code, selon ce mode de computation, comporte trois alinéas et non pas treize.

Il peut être délicat de déterminer quel est le mode de computation utilisé lorsque le texte réglementaire est antérieur à la circulaire du 20 octobre 2000 mais a été modifié depuis. Lorsque le texte comporte une énumération numérotée ou sous forme de tirets, on peut faire référence à un élément de l’énumération par son numéro s’il en contient un, ou par le numéro du tiret à défaut, ce qui évite toute ambiguïté. Cette technique est régulièrement utilisée dans les décrets qui modifient d’autres décrets, on peut par exemple lire dans un décret de 1997 : « Les treizième et quatorzième tirets sont remplacés par les dispositions suivantes » ((Décret n° 97-1323 du 31 décembre 1997 modifiant le décret n° 96-1154 du 26 décembre 1996 portant délimitation de zones franches urbaines dans certaines communes, JORF n°1 du 1 janvier 1998 p. 29, NOR MESV9723472D, annexe 1.)). L’ambiguïté demeure en revanche lorsque l’énumération opère un retour à la ligne pour chaque élément énuméré sans tiret et sans numérotation, comme c’est le cas pour l’article 524 du Code civil.

Le point 4 de la circulaire du 20 octobre 2000 précitée donne la préconisation suivante : « Aussi est-il souhaitable qu’à l’occasion des mofidications qui seraient apportées à un texte rédigé sous l’empire de l’ancienne règle, vous vous assuriez que sa lecture ne prête pas à ambiguïté selon que l’on applique l’ancien ou le nouveau mode de décompte des alinéas. Si tel était le cas, il conviendrait de revoir cette rédaction, par exemple en recourant à la numérotation des dispositions auxquelles il est renvoyé. » Cette préconisation de bon sens semble globalement suivie dans les nouveaux textes. Il est par exemple frappant de voir que les nombreuses énumérations contenues dans les dispositions réglementaires du Code de la consommation sont toutes numérotées. On peut ainsi faire référence à un élément de l’énumération par son numéro ou sa lettre, sans avoir à faire référence au numéro de l’alinéa.

Une précision terminologique pour terminer ce billet. L’antépénultième alinéa peut être une façon élégante de désigner « l’avant-avant-dernier alinéa ». Le pénultième alinéa désigne logiquement « l’avant-dernier alinéa ».

Pour ce faire, j’ai choisi un arrêt sur un thème d’introduction générale au droit : les conflits de lois dans le temps. Les étudiants de première année doivent en principe avoir les connaissances nécessaires, à leur niveau, pour traiter cet exercice. Je vais commencer par donner le sujet, puis je donnerai un devoir type rédigé par mes soins que j’expliquerai étape par étape et, enfin, je donnerai quelques conseils spécifiquement destinés aux étudiants de première année.

Le sujet du commentaire d’arrêt

Commentez l’arrêt rendu le 10 mai 2005 par la chambre commerciale de la Cour de cassation (Bull. civ. IV n° 100, p. 105 ; n° de pourvoi : 03-17.618) :

Attendu, selon l’arrêt déféré (Douai, 28 novembre 2002), que M. X…, producteur de primeurs au Maroc (l’expéditeur) ayant fait réaliser plusieurs acheminements de marchandise par la société Transfrisur (le transporteur) à destination de son commissionnaire en France, la société Honoré primeurs, (le destinataire), le transporteur a assigné le destinataire en paiement du fret ; que la cour d’appel a rejeté la demande ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :

Attendu que le transporteur reproche à l’arrêt d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen : (moyen non reproduit)

Et sur le second moyen :

Attendu que le transporteur fait encore le même reproche à l’arrêt, alors, selon le moyen, que la loi nouvelle régit immédiatement les effets des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées ; que l’action directe du voiturier en paiement de ses prestations trouve son fondement dans la loi du 6 février 1998 et non dans les contrats conclus entre les parties, desquels il n’est résulté pour celles-ci aucun droit acquis ; qu’ainsi, le transporteur créancier du fret impayé postérieurement à la loi du 6 février 1998, pouvait exercer une action directe à l’encontre du destinataire de la marchandise, peu important que les contrats de transport aient été conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé l’article 2 du Code civil, ensemble l’article 10 de la loi du 6 février 1998, devenu l’article L. 132-8 du Code de commerce ;

Mais attendu que la loi du 6 février 1998 n’est pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur ;

que l’arrêt, qui relève que les contrats de transport litigieux ont été conclus en mars et avril 1997 n’encourt pas le grief du pourvoi ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Transfrisur aux dépens ;
Vu l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société Transfrisur et la condamne à payer à la société Honoré primeurs la somme de 2 000 euros ;

Le corrigé expliqué étape par étape

Ci-dessous un corrigé du commentaire d’arrêt expliqué étape par étape. Je vais m’efforcer de décrire pour chaque paragraphe ce que j’ai fait, pourquoi je l’ai fait et comment je l’ai fait. Pour essayer de rendre les choses lisibles, les annotations sont indiquées en vert, elles ne font pas partie du devoir. Je précise enfin que j’ai essayé de me mettre dans la peau d’un étudiant de première année à qui l’on aurait donné cet exercice, par conséquent je n’ai mobilisé dans ce commentaire que des notions supposées accessibles à des étudiants de première année (il aurait probablement été possible de pousser l’analyse plus loin, mais je l’ai volontairement limitée).

Le commentaire commence par l’introduction.

Si le Code civil de 1804 est régulièrement encensé pour ses multiples qualités, il n’en comporte pas moins d’importantes lacunes dans certains domaines. Les conflits de lois dans le temps sont sans aucun doute l’un d’eux. Une seule disposition, pour le moins lapidaire, est laissée à l’interprète pour résoudre cette épineuse question : l’article 2. L’absence de directives légales précises a donné lieu à une jurisprudence complexe et parfois confuse, comme en témoigne un arrêt rendu le 10 mai 2005 par la chambre commerciale de la Cour de cassation. L’introduction doit toujours commencer par une accroche permettant d’introduire l’arrêt commenté, l’accroche doit donc se terminer par les références de l’arrêt commenté. Il faut, au minimum, donner le thème de l’arrêt commenté. Si on est un peu plus inspiré on peut rédiger une accroche plus originale, contenant par exemple une citation en lien avec l’arrêt. Pour ma part, j’ai remarqué en analysant l’arrêt au brouillon que sa portée n’était pas claire, à l’image de la jurisprudence en matière de conflits de lois qui manque généralement de clarté en mélangeant l’ancienne théorie (qui distingue les droits acquis des simples expectatives) à la nouvelle théorie développée par Roubier (applicabilité immédiate de la loi nouvelle et survie de la loi ancienne selon les situations). Je suis donc parti de la jurisprudence relative aux conflits de lois dans le temps et de son caractère complexe et parfois confus pour introduire l’arrêt qui était à commenter et qui est également relativement confus sur sa portée et ses fondements. C’est finalement la méthode de l’entonnoir que j’ai utilisée ici : je suis parti du thème très général de l’arrêt pour arriver progressivement à l’arrêt qui était à commenter.

En l’espèce, un producteur a conclu plusieurs contrats avec une société de transport afin d’acheminer sa marchandise située au Maroc à son commissionnaire situé en France. Si l’accroche est correctement rédigée, on peut en principe enchaîner directement sur les faits de l’affaire en commençant par l’expression « en l’espèce » qui veut dire, grosso modo, « dans l’affaire dont on vient de faire référence ». Les faits doivent être relatés de manière chronologique, et il faut absolument qualifier juridiquement les parties : il ne faut donner ni leurs noms propres (société Trucmuche, Mme Dupont, etc.), ni leurs versions anonymisées (M. X, Mme Y, etc.). Exemple de qualités juridiques : une personne (sous-entendue, une personne juridique, dotée de la personnalité juridique), une société, le contractant, le créancier, le débiteur, la victime, le responsable, un vendeur, un acheteur, un transporteur, un mandant, un mandataire, un prêteur, un emprunteur, etc. On remarquera que je suis passé à un nouveau paragraphe entre l’accroche et les faits : cela permet de montrer clairement que l’on passe d’une étape à l’autre de l’introduction et permet par la même occasion d’aérer le devoir, ce qui est indispensable.

Pour une raison non précisée, le transporteur a choisi d’assigner le destinataire de la marchandise en paiement du prix stipulé dans ces contrats de transport, vraisemblablement sur le fondement de l’action directe prévue à l’article 10 de la loi du 6 février 1998. La juridiction de premier degré a rendu un jugement dont on ignore la teneur, puis l’une des parties a interjeté appel. Dès lors qu’une personne en assigne une autre, ou qu’un juge est saisi, on passe à l’étape « procédure » de l’introduction, et on peut donc débuter un nouveau paragraphe. Là encore, la chronologie des évènements doit être respectée. Le fondement juridique initial de l’action n’est pas mentionné dans l’arrêt de la Cour de cassation, mais on peut le supposer du reste de l’arrêt, j’ai choisi de le mentionner (sous cette réserve matérialisée par l’adverbe « vraisemblablement ») pour rendre les choses plus claires. Enfin, j’ai choisi de mentionner l’existence d’un jugement rendu par les juges du premier degré et le fait qu’une partie ait interjeté appel, même si on ignore totalement la teneur de ce jugement et l’identité de la partie qui a interjeté appel. Cela permet de montrer au correcteur que l’on sait que l’affaire est passée d’abord devant une juridiction du premier degré, et cela me semble important lorsque l’on est étudiant en première année de droit (on y porte sans doute moins d’importance les années suivantes, où cette information de base est supposée maîtrisée par tous les étudiants).

La Cour d’appel de Douai, par un arrêt du 28 novembre 2002, a rejeté la demande du transporteur. Elle a retenu que les contrats avaient été conclus en mars et avril 1997, c’est-à-dire antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 6 février 1998. J’ai choisi pour ma part de consacrer un nouveau paragraphe à la procédure devant la cour d’appel, mais ce n’est pas une obligation. Il faut bien mentionner les références de l’arrêt si elles sont communiquées, le dispositif de l’arrêt (la demande est-elle rejetée ou accueillie ? si elle est accueillie, qu’a décidé précisément la cour d’appel ?), et les motifs de l’arrêt (ils ne seront en principe mentionnés que si l’arrêt commenté est un arrêt de cassation, ce qui n’est le cas en l’espèce, cependant en l’espèce on a connaissance de ces motifs car ils sont repris par la Cour de cassation dans son conclusif).

Le transporteur a alors formé un pourvoi en cassation, il conteste le rejet de son action directe. Il soutient, dans le second moyen de son pourvoi, le seul qui sera étudié, que la loi nouvelle régit immédiatement les effets des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées ; que l’action directe du transporteur en paiement de ses prestations trouve son fondement dans la loi du 6 février 1998 et non dans les contrats conclus entre les parties, desquels il n’est résulté pour celles-ci aucun droit acquis. Il soutient que la cour d’appel aurait ainsi violé l’article 2 du Code civil et l’article 10 de la loi précitée en rejetant son action directe dès lors que sa créance était restée impayée après l’entrée en vigueur de la loi de 1998, peu important que les contrats de transport aient été conclus avant l’entrée en vigueur de cette loi. Après l’arrêt de la cour d’appel, une partie forme logiquement un pourvoi en cassation. Lorsque l’on sait qui a formé le pourvoi, il faut mentionner son identité. Lorsque les moyens du pourvoi sont reproduits dans l’arrêt, ce qui est en général le cas dans un arrêt de rejet comme en l’espèce, il faut indiquer 1/ le chef de dispositif attaqué (il y en a normalement un par moyen, en l’occurrence il s’agissait du rejet de l’action directe), 2/ les arguments juridiques invoqués pour critiquer le chef de dispositif attaqué (il y a normalement une argumentation juridique développée dans chaque branche du moyen). Il faut reformuler l’argumentation juridique du pourvoi avec ses propres mots pour montrer qu’on l’a bien comprise, et il faut donner le cas d’ouverture à cassation (en l’espèce violation de la loi, plus précisément articles 2 du Code civil et 10 de la loi de 1998). S’il faut en principe reformuler le moyen du pourvoi avec ses propres mots, je me suis permis ici de reproduire une partie du moyen du pourvoi car sa formulation a été reprise d’un arrêt de la chambre mixte de 1981, ce qui a son importance et ce dont on parlera dans les développements du commentaire. Enfin, lorsque l’arrêt n’est pas recopié intégralement, ce qui est le cas ici, c’est que l’on attend de l’étudiant qu’il ne commente que la partie reproduite de l’arrêt. En l’espèce le premier moyen, qui n’est pas reproduit, était sans intérêt pour un étudiant en première année de droit. Il sera parfois utile d’aller lire l’intégralité de l’arrêt sur Legifrance pour bien le comprendre, même si seule la partie reproduite sera à commenter, ce n’était pas nécessaire pour cet arrêt dont seul le second moyen était reproduit.

La Cour de cassation devait donc répondre à la question de droit suivante : un transporteur peut-il bénéficier de l’action directe créée par l’article 10 de la loi du 6 février 1998 pour des contrats conclus avant son entrée en vigueur ? Le pourvoi va logiquement soulever une question de droit à laquelle la Cour de cassation va devoir répondre, c’est cette question qu’il faut dégager de l’arrêt. On voit que ma problématique est ici générale et abstraite. Deux petites astuces pour s’assurer d’avoir une problématique correcte : 1/ Il faut se mettre à la place des magistrats de la Cour de cassation lorsqu’ils sont saisis du pourvoi et se demander : « quelle est la question de droit qui m’est posée, à moi, juge de la Cour de cassation ? ». Autrement dit la problématique ne doit pas être induite de la solution de la Cour de cassation : vous êtes juge de la Cour de cassation, vous ne pouvez donc pas induire la question de la solution, puisque vous ne pourrez donner la solution qu’après avoir dégagé la question. La question de droit doit donc être déduite de l’arrêt de la cour d’appel et du pourvoi. Cela est important car il arrive que la Cour de cassation ne réponde pas réellement à la question de droit qui lui était posée, et il sera alors important d’identifier ce décalage pour pouvoir le commenter ensuite. Ce n’était pas le cas en l’espèce. 2/ Pour vérifier que la problématique est bien générale et abstraite, on peut se demander si un juriste n’ayant pas lu l’arrêt et le début de l’introduction serait capable de comprendre la problématique et d’y répondre. Si ce n’est pas le cas, il faut la reformuler. En l’espèce le transporteur reproche à la cour d’appel d’avoir rejeté son action directe, peu important que les contrats aient été conclus avant l’entrée en vigueur de la loi de 1998, la problématique se trouve donc là. Il fallait éviter en l’espèce les problématiques trop générales du type « Une loi nouvelle est-elle applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur ? », cette question est trop vague car la réponse va dépendre de la loi concernée et des contrats concernés, on n’a donc pas tous les éléments pour y répondre.

Dans un attendu que l’on peut qualifier de principe, la Cour de cassation énonce que « la loi du 6 février 1998 n’est pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur ». Elle rejette par conséquent le pourvoi dès lors que la cour d’appel a relevé que les contrats de transport ont été conclus, en l’espèce, en mars et avril 1997, c’est-à-dire avant l’entrée en vigueur de la loi du 6 février 1998. Après la problématique vient logiquement la solution de la Cour de cassation. On a en l’espèce un attendu de principe, c’est-à-dire une règle énoncée en des termes généraux : la loi de 1998 n’est pas applicable aux contrats conclus avant son entrée en vigueur. Dans ce cas il est impératif de recopier à l’identique et entre guillemets l’attendu de principe, en mentionnant le visa s’il y en a un (ce n’est pas le cas en l’espèce s’agissant d’un arrêt de rejet). Ensuite, il ne faut pas s’arrêter là et il faut expliquer comment la Cour de cassation a conclu à la bonne application de la règle (rejet du pourvoi) ou à sa mauvaise application (cassation de l’arrêt). En l’espèce le pourvoi est rejeté car la cour d’appel a relevé que les contrats ont été conclus avant l’entrée en vigueur de la loi de 1998, cette loi ne s’appliquait donc pas, le transporteur ne bénéficiait donc d’aucune action directe.

Le conclusif est lapidaire, il faut donc chercher à reconstituer le raisonnement juridique qui a conduit la chambre commerciale à déclarer la loi du 6 février 1998 non-applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur (I), une solution surprenante car à contre-courant de la jurisprudence de la Haute juridiction en matière d’action directe (II). Dernière étape de l’introduction, l’annonce de plan. Il s’agit d’annoncer les deux parties principales, I et II, en les indiquant entre parenthèses. Certains considèrent qu’il faille recopier mot pour mot les intitulés des deux parties dans l’annonce de plan, je considère pour ma part que ce n’est pas une obligation et qu’il vaut mieux essayer d’expliquer, par d’autres mots, l’articulation logique entre les deux parties. En ce qui concerne mon plan, je me suis efforcé de ne pas trop pousser l’analyse pour que le corrigé reste réaliste par rapport à ce qui peut être attendu d’un étudiant de première année. En substance je vais parler dans ma première partie du sens de l’arrêt, je vais montrer que j’ai bien été capable de dégager le raisonnement juridique qui a justifié cette solution, et dans ma seconde partie je vais parler de la portée de l’arrêt (comment s’inscrit l’arrêt dans la jurisprudence) et de sa valeur (la solution est-elle cohérente, opportune).

I) Une survie de la loi ancienne fondée sur la nature de la situation juridique

Il faut qu’il apparaisse clairement dans les intitulés que l’on commente l’arrêt. C’est le cas ici, on voit rien qu’en lisant le titre que je vais expliquer dans cette partie pourquoi la Cour de cassation a jugé que la loi de 1998 n’était pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur. Le titre ne doit pas être générique, du type « Fondements de l’arrêt ».

Un seul raisonnement peut conduire à une telle solution : la situation est contractuelle, entièrement contractuelle (A), ce qui conduit logiquement à appliquer le principe de survie de la loi ancienne en l’absence de disposition transitoire contraire (B). Chapeau introductif : annonce des A et B, sur le même modèle que l’annonce de plan pour les I et II. Dans mon A je vais voir que la Cour de cassation qualifie implicitement la situation juridique de contractuelle, et dans le B je vais voir que cette qualification entraîne logiquement l’application du principe de survie de la loi ancienne, ce qui explique donc la solution de l’arrêt. Même remarque que pour les intitulés : il faut clairement faire apparaître dans le chapeau que l’on commente l’arrêt, le chapeau permet aussi de mettre en exergue le lien entre l’arrêt et les deux sous-parties.

A) Une situation qualifiée de contractuelle dans sa globalité

La Cour de cassation articule entièrement sa solution autour des contrats de transport : « la loi du 6 février 1998 n’est pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur » ; « l’arrêt, qui relève que les contrats de transport litigieux ont été conclus en mars et avril 1997 n’encourt pas le grief du pourvoi ». Il ne fait donc aucun doute que l’on est, pour la chambre commerciale, en présence d’une situation juridique contractuelle. Je commence à expliquer le raisonnement juridique qui se trouve derrière la solution de la Cour de cassation. Je fais partir mon analyse d’une citation de la décision, c’est une bonne technique en première année pour éviter de verser en hors sujet : en citant l’arrêt, vous vous obligez à l’analyser, et cela vous évite de faire des digressions hors sujet (rappels de cours inutiles, etc.). Tout doit partir de l’arrêt, tout doit revenir à l’arrêt, il faut systématiquement faire le lien entre ce que l’on écrit et l’arrêt.

Il existait plusieurs contrats de transport, et les créances dont le transporteur demandait paiement étaient issues de ces contrats, la qualification de situation contractuelle semble donc justifiée.

On pouvait cependant se demander si l’action directe était véritablement un effet du contrat, ou s’il ne s’agissait pas plutôt d’un effet de la loi du 6 février 1998. C’est l’argument invoqué par le transporteur dans son pourvoi : « l’action directe du voiturier en paiement de ses prestations trouve son fondement dans la loi du 6 février 1998 et non dans les contrats conclus entre les parties ». La chambre commerciale balaie cette argumentation sans prendre la peine de s’en expliquer : en n’évoquant que les contrats dans son conclusif, elle qualifie implicitement la situation juridique de contractuelle dans sa globalité, y intégrant donc l’action directe. Il ne faut pas rester en surface et il faut toujours essayer de pousser le raisonnement de la Cour de cassation dans ses derniers retranchements. Certes on a une situation contractuelle en l’espèce, mais cela suffit-il à résoudre la question de droit posée ? Non, car le transporteur prétendait dans son pourvoi que l’action directe n’était pas un effet du contrat mais un effet de la loi ! Il faut donc expliquer que la Cour de cassation considère implicitement que l’action directe découle du contrat et non de la loi, du moins c’est ce que l’on peut supposer.

Une fois la situation qualifiée, il ne reste qu’à lui appliquer le régime correspondant en matière de conflit de lois dans le temps. Transition entre le A et le B.

B) Une qualification emportant nécessairement application de la loi ancienne

Dans la plupart des cas, le législateur prévoit des dispositions transitoires qui règlent directement la question du conflit de lois dans le temps, ce qui simplifie considérablement la tâche du juge et est en principe un gage de sécurité juridique. La loi du 6 février 1998 ne contenait malheureusement aucune disposition transitoire, obligeant la Cour de cassation à résoudre ce conflit elle-même. Il faut expliquer le raisonnement juridique sans oublier d’étape, et il faut donc relever qu’en l’espèce il n’y avait pas de disposition transitoire dans la loi de 1998 sinon la question aurait été résolue en appliquant la disposition transitoire.

L’article 2 du Code civil dispose que « la loi n’a point d’effet rétroactif ». Cet article a valeur légale, par conséquent si le législateur peut y déroger, il s’impose en revanche au juge. Comme l’on vient de voir que le législateur n’a pas entendu déroger à l’article 2 du Code civil dans la loi du 6 février 1998, cette loi est nécessairement non-rétroactive et la Cour de cassation ne pouvait en juger autrement. Cependant cela ne suffit pas pour résoudre le litige, puisque si l’article 2 énonce que la loi n’a point d’effet rétroactif, il ajoute qu’elle « ne dispose que pour l’avenir ». Le juge a donc la possibilité d’appliquer la loi nouvelle aux effets futurs d’une situation juridique, même si cette situation juridique a été constituée avant l’entrée en vigueur de la loi. Un auteur, Roubier, avait ainsi proposé d’appliquer la loi nouvelle aux effets futurs des situations juridiques déjà constituées, avec toutefois une exception pour les situations juridiques contractuelles auxquelles on continuerait d’appliquer la loi en vigueur à l’époque de la conclusion du contrat. De ces propositions ont découlé deux principes qui ont été consacrés par la jurisprudence : l’application immédiate de la loi nouvelle aux effets futurs des situations légales en cours (Civ. 3e, 13 nov. 1984) et la survie de la loi ancienne pour les effets futurs des situations contractuelles établies avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle (Civ. 3e, 3 juill. 1979, solution rappelée récemment encore : Civ. 1re, 12 juin 2013). Je rappelle ici les règles du droit positif en matière de conflits de lois dans le temps, puisque c’est bien à un conflit de lois dans le temps auquel nous avions à faire en l’espèce et que la Cour de cassation devait résoudre. Ces règles doivent en principe être connues, elles ont normalement été expliquées lors du cours magistral. A défaut, ou pour approfondir le cours magistral, ces règles sont expliquées dans les manuels d’introduction générale au droit que l’on peut acheter ou que l’on peut consulter gratuitement en bibliothèque universitaire. Pour cette question précise des conflits de lois dans le temps, je recommande le manuel « Introduction au droit : et thèmes fondamentaux du droit civil » de J.-L. Aubert et E. Savaux, le sujet y est traité de façon exhaustive et claire. Il est important, lorsque l’on cite des règles juridiques, de préciser leur fondement en citant la disposition ou l’arrêt qui les a consacrées. En l’occurrence ces principes sont issus de la jurisprudence, j’ai donc cité à chaque fois au moins un arrêt pour les justifier.

En l’espèce on a vu que la Cour de cassation avait qualifié la globalité de la situation juridique de contractuelle, en refusant implicitement de considérer l’action directe comme un effet légal. Dès lors c’est logiquement le principe de survie de la loi ancienne qui s’applique : les contrats restent régis par la loi en vigueur lors de leur conclusion en mars et avril 1997, et le transporteur ne peut bénéficier de l’action directe créée par la loi de 1998. Après avoir rappelé les règles applicables, il ne reste plus qu’à les appliquer aux faits de l’arrêt pour expliquer la solution de la Cour de cassation.

Cette solution est sévère pour le transporteur dans la mesure où il pouvait se reposer sur une jurisprudence bien établie en matière d’action directe, ce qu’il n’avait d’ailleurs pas manqué de faire valoir dans son pourvoi sèchement rejeté. Transition entre le I et le II.

II) Une survie de la loi ancienne inédite en matière d’action directe

Survie de la loi ancienne inédite car, à propos d’une autre action directe, la Cour de cassation avait jugé en 1981 que la loi nouvelle devait s’appliquer immédiatement aux contrats conclus antérieurement. Il y a donc une divergence entre ces deux solutions qu’il va falloir tenter d’expliquer. Comment ai-je eu connaissance de cet arrêt de 1981 ? Un étudiant de première année doit être capable d’ouvrir son Code civil et de consulter la jurisprudence qui s’y trouve. En l’occurrence il s’agit d’une question de confit de lois dans le temps et il n’y a qu’un seul article du Code civil qui se rapporte à cette question, l’article 2, il n’y a donc qu’un seul endroit où chercher… Il suffit donc d’ouvrir son Code à l’article 2 et de balayer intégralement la jurisprudence qui s’y trouve, cela prend cinq minutes. Si je prends l’exemple du Code Dalloz, la jurisprudence est classée selon un plan donné par l’éditeur, on y trouve un « II. APPLICATION IMMÉDIATE DE LA LOI NOUVELLE » contenant un « D. ACTES JURIDIQUES: SURVIE DE LA LOI ANCIENNE ». Dans un point 42 intitulé « Exception: Effet légal du contrat. Application immédiate » on trouve l’arrêt de la chambre mixte du 13 mars 1981 avec le résumé suivant : « L’action directe instituée par la L. du 31 déc. 1975 en matière de sous-traitance trouve son fondement dans la volonté du législateur et non dans les contrats conclus entre les parties. L’art. 2 C. civ. ne faisant pas obstacle à l’application immédiate des lois nouvelles aux situations juridiques établies avant leur promulgation si elles n’ont pas encore été définitivement réalisées, l’action directe est ouverte au sous-traitant dès l’entrée en vigueur de la loi, bien que le contrat de sous-traitance ait été conclu antérieurement. » On retrouve l’argumentation du pourvoi, on fait donc immédiatement le lien avec l’arrêt commenté, d’autant plus qu’un peu plus bas dans le point 42 on trouve l’arrêt à commenter de 2005 avec la mention « V. en sens contraire », cela nous indique donc que l’arrêt de 2005 est en sens contraire de celui de 1981. Je précise que ce qui est mentionné sous les articles du Code civil sont des décisions de justice qui ont été sélectionnées et classées par l’éditeur du code (Dalloz ou Litec), il s’agit donc de choix contingents : pour citer ces décisions, il faut donner la formation de jugement (par exemple « chambre mixte de la Cour de cassation ») et la date de la décision (par exemple 13 mars 1981). Il ne faut surtout pas dire « article 2 alinéa 42 » ou « article 2 point 42 », c’est une erreur extrêmement grossière qui démontrerait que l’étudiant ignore la différence élémentaire entre la loi et la jurisprudence et qu’il ne sait pas utiliser un code.

Jusqu’à cet arrêt, la Cour de cassation considérait l’action directe comme un effet légal (A). Le caractère laconique de la solution empêche d’en saisir les fondements précis et, partant, la portée (B). Nouveau chapeau introductif. Je n’aurais pas pu trouver ces deux sous-parties si je n’avais pas trouvé l’arrêt de 1981. Je vais expliquer dans le A que la Cour de cassation refuse de qualifier l’action directe d’effet légal du contrat, alors qu’elle l’avait fait en 1981, et dans le B je vais essayer de savoir pourquoi pour pouvoir mesurer la portée de cette solution (revirement de jurisprudence ? simple exception à la solution de 1981 ?).

A) Le rejet de la qualification d’effet légal de l’action directe

Si le principe est celui de la survie de la loi ancienne en matière de situations contractuelles, il existe une exception lorsque c’est la loi qui attache un effet particulier au contrat, autrement dit lorsque ce ne sont pas les parties qui ont prévu que le contrat produirait tel effet, mais que c’est la loi qui a prévu que le contrat produirait cet effet, et que les parties n’auraient pas pu s’y opposer même si elles le souhaitaient, la disposition légale prévoyant cet effet étant impérative. La loi qui attache un nouvel effet légal à un contrat, ou qui vient modifier un effet légal déjà attaché à un certain contrat par une loi antérieure, s’applique immédiatement aux effets futurs de ce contrat. J’explique ici l’exception à la survie de la loi ancienne en matière contractuelle à propos des effets légaux du contrat, exception que j’ai pu trouver dans la jurisprudence agrégée par l’éditeur de mon Code civil sous l’article 2 mais que j’aurais aussi pu trouver dans le cours magistral ou dans des manuels d’introduction au droit.

Il fallait donc se demander en l’espèce si l’action directe était un effet légal ou un effet du contrat. Si les parties l’avaient souhaité, elles n’auraient pu stipuler dans leur contrat une action directe contre un tiers, l’effet relatif des contrats s’y serait opposé (art. 1165 du Code civil). L’action directe ne peut donc pas être un effet du contrat puisque les parties n’ont pas la possibilité de créer un tel effet, il s’agit donc nécessairement d’un effet attaché au contrat par le législateur, donc d’un effet légal. Dès lors, le seul élément qui pourrait faire obstacle à l’application immédiate de l’action directe à des contrats conclus avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle serait l’atteinte à un droit acquis. Il n’existe aucun droit acquis dans ce cas de figure puisque l’action directe ne retire aucun droit, c’est même l’inverse, elle consacre un nouveau droit au profit du titulaire de l’action directe. J’explique pourquoi l’action directe aurait dû, en l’espèce et selon moi, être qualifiée d’effet légal.

C’est en substance le raisonnement qui a conduit la Cour de cassation à juger par le passé que l’action directe créée par la loi du 31 décembre 1975 au profit du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage s’appliquait immédiatement aux contrats conclus avant l’entrée en vigueur de cette loi : « l’action directe instituée par l’article 12 de la loi du 31 décembre 1975 trouve son fondement dans la volonté du législateur et non dans les contrats conclus entre les parties, contrats desquels il n’était résulté pour elles aucun droit acquis » (Ch. mixte, 13 mars 1981). Ce n’est pas hasard si on retrouve la formule à l’identique dans le pourvoi du transporteur, celui-ci invoquait cette jurisprudence. J’explique que ce raisonnement juridique est celui qui a été suivi par la Cour de cassation en 1981 dans une affaire qui concernait l’application dans le temps d’une autre action directe, et j’explique que le transporteur reprenait l’argumentation de cet arrêt dans son pourvoi.

Il est dès lors surprenant que cette argumentation, qui avait été retenue par la chambre mixte en 1981, conduise aujourd’hui au rejet du pourvoi à propos de la loi du 6 février 1998. Les raisons de cette solution, et donc sa portée, sont difficiles à saisir. Transition : je vais essayer de comprendre pourquoi ce changement de solution, pour pouvoir apprécier la portée de l’arrêt.

B) Un rejet à la portée difficile à circonscrire

Comment s’inscrit cet arrêt dans la jurisprudence de la Cour de cassation ? Vient-il préciser le raisonnement retenu en 1981 en consacrant une limite ou une exception, ou marque-t-il un véritable revirement de jurisprudence en matière d’action directe ? La chambre commerciale restant muette sur les fondements précis de cette solution, il est difficile de se prononcer. Deux hypothèses semblent envisageables. Beaucoup de questions, et malheureusement peu de réponses dans cet arrêt. On va tout de même essayer d’y répondre en avançant deux hypothèses.

Première hypothèse, la solution est justifiée par une spécificité de la loi de 1998 et a, dans ce cas, une portée limitée à cette loi. Cette spécificité pourrait découler de l’article 10 de cette loi qui crée l’action directe : « La lettre de voiture forme un contrat entre l’expéditeur, le voiturier et le destinataire ou entre l’expéditeur, le destinataire, le commissionnaire et le voiturier. Le voiturier a ainsi une action directe en paiement de ses prestations à l’encontre de l’expéditeur et du destinataire (…) ». Autrement dit le contrat de transport est désormais tripartite : le destinataire de la marchandise est une partie au contrat. On pourrait alors considérer que l’action directe créée par la loi de 1998 est précisément fondée sur le fait que le destinataire, celui qui supporte la charge de  l’action directe, est partie au contrat. Le destinataire n’était pas une partie au contrat de transport dans les contrats conclus avant la loi de 1998, comme c’est le cas en l’espèce. En revanche le maître de l’ouvrage a toujours été un tiers au contrat qui lie le maître d’œuvre au sous-traitant, et reste un tiers au contrat après la loi de 1975 qui a créé une action directe au profit du sous-traitant. Cela pourrait expliquer la différence de solution entre les arrêts de 1981 et de 2005. Cette explication me semble un peu trop complexe pour des étudiants de première année car elle mobilise des notions de droit des contrats, une matière enseignée en deuxième année. Ce paragraphe ne peut donc pas être attendu dans un devoir de première année, je l’ai mis à titre d’information.

Deuxième hypothèse, la chambre commerciale considère de manière générale que l’action directe, quelle qu’elle soit, ne doit plus être qualifiée d’effet légal du contrat, mais d’effet contractuel. La portée de l’arrêt serait alors importante : non seulement elle aurait un impact sur les contrats de sous-traitance conclus avant 1981 (bien qu’il soit peu probable qu’il existe encore dans ces contrats des créances impayées et non prescrites) mais surtout elle traduirait une redéfinition de la notion d’effet légal et pourrait donc avoir des effets au-delà des seules actions directes.

Les arrêts relatifs à l’application de la loi dans le temps aux effets légaux d’une situation contractuelle étant rares, la portée de cet arrêt de 2005 est encore difficile à évaluer aujourd’hui. On peut toutefois noter, toujours à propos de la portée de l’arrêt, que le refus d’appliquer la loi du 6 février 1998 aux contrats conclus avant son entrée en vigueur ne se limite pas à son seul article 10 qui crée une action directe, mais s’étend à la totalité de la loi. C’est ce qui ressort clairement de l’attendu de principe : « la loi du 6 février 1998 n’est pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur ». Même neuf ans après l’arrêt, on ne sait pas très bien ce qui a conduit la Cour de cassation à rejeter la qualification d’effet légal pour l’action directe de la loi de 1998, et donc à nier son application immédiate aux contrats antérieurs. Il ne faut en effet pas oublier de parler de ce qui s’est passé avant l’arrêt commenté (ce que j’ai fait en parlant de l’arrêt de 1981), mais aussi ce qui s’est passé après, surtout quand l’arrêt a été rendu il y a plusieurs années comme en l’espèce. Vous remarquerez qu’il n’y a aucune conclusion, il ne faut pas en faire dans un commentaire d’arrêt. Ce dernier paragraphe fait partie intégrante de mon II)B) et n’est pas une conclusion.

Le corrigé du commentaire d’arrêt sans les annotations

Pour avoir une meilleure idée du résultat final, voici le commentaire d’arrêt dépouillé de ses explications :

Si le Code civil de 1804 est régulièrement encensé pour ses multiples qualités, il n’en comporte pas moins d’importantes lacunes dans certains domaines. Les conflits de lois dans le temps sont sans aucun doute l’un d’eux. Une seule disposition, pour le moins lapidaire, est laissée à l’interprète pour résoudre cette épineuse question : l’article 2. L’absence de directives légales précises a donné lieu à une jurisprudence complexe et parfois confuse, comme en témoigne un arrêt rendu le 10 mai 2005 par la chambre commerciale de la Cour de cassation.

En l’espèce, un producteur a conclu plusieurs contrats avec une société de transport afin d’acheminer sa marchandise située au Maroc à son commissionnaire situé en France.

Pour une raison non précisée, le transporteur a choisi d’assigner le destinataire de la marchandise en paiement du prix stipulé dans ces contrats de transport, vraisemblablement sur le fondement de l’action directe prévue à l’article 10 de la loi du 6 février 1998. La juridiction de premier degré a rendu un jugement dont on ignore la teneur, puis l’une des parties a interjeté appel.

La Cour d’appel de Douai, par un arrêt du 28 novembre 2002, a rejeté la demande du transporteur. Elle a retenu que les contrats avaient été conclus en mars et avril 1997, c’est-à-dire antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 6 février 1998.

Le transporteur a alors formé un pourvoi en cassation. Il soutient, dans le second moyen de son pourvoi, le seul qui sera étudié, que la loi nouvelle régit immédiatement les effets des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées ; que l’action directe du transporteur en paiement de ses prestations trouve son fondement dans la loi du 6 février 1998 et non dans les contrats conclus entre les parties, desquels il n’est résulté pour celles-ci aucun droit acquis. Il soutient que la cour d’appel aurait ainsi violé l’article 2 du Code civil et l’article 10 de la loi précitée en rejetant son action directe dès lors que sa créance était restée impayée après l’entrée en vigueur de la loi de 1998, peu important que les contrats de transport aient été conclus avant l’entrée en vigueur de cette loi.

La Cour de cassation devait donc répondre à la question de droit suivante : un transporteur peut-il bénéficier de l’action directe créée par l’article 10 de la loi du 6 février 1998 pour des contrats conclus avant son entrée en vigueur ?

Dans un attendu que l’on peut qualifier de principe, la Cour de cassation énonce que « la loi du 6 février 1998 n’est pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur ». Elle rejette par conséquent le pourvoi dès lors que la cour d’appel a relevé que les contrats de transport ont été conclus, en l’espèce, en mars et avril 1997, c’est-à-dire avant l’entrée en vigueur de la loi du 6 février 1998.

Le conclusif est lapidaire, il faut donc chercher à reconstituer le raisonnement juridique qui a conduit la chambre commerciale à déclarer la loi du 6 février 1998 non-applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur (I), une solution surprenante car à contre-courant de la jurisprudence de la Haute juridiction en matière d’action directe (II).

I) Une survie de la loi ancienne fondée sur la nature de la situation juridique

Un seul raisonnement peut conduire à une telle solution : la situation est contractuelle, entièrement contractuelle (A), ce qui conduit logiquement à appliquer le principe de survie de la loi ancienne en l’absence de disposition transitoire contraire (B).

A) Une situation qualifiée de contractuelle dans sa globalité

La Cour de cassation articule entièrement sa solution autour des contrats de transport : « la loi du 6 février 1998 n’est pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur » ; « l’arrêt, qui relève que les contrats de transport litigieux ont été conclus en mars et avril 1997 n’encourt pas le grief du pourvoi ». Il ne fait donc aucun doute que l’on est, pour la chambre commerciale, en présence d’une situation juridique contractuelle.

Il existait plusieurs contrats de transport, et les créances dont le transporteur demandait paiement étaient issues de ces contrats, la qualification de situation contractuelle semble donc justifiée.

On pouvait cependant se demander si l’action directe était véritablement un effet du contrat, ou s’il ne s’agissait pas plutôt d’un effet de la loi du 6 février 1998. C’est l’argument invoqué par le transporteur dans son pourvoi : « l’action directe du voiturier en paiement de ses prestations trouve son fondement dans la loi du 6 février 1998 et non dans les contrats conclus entre les parties ». La chambre commerciale balaie cette argumentation sans prendre la peine de s’en expliquer : en n’évoquant que les contrats dans son conclusif, elle qualifie implicitement la situation juridique de contractuelle dans sa globalité, y intégrant donc l’action directe.

Une fois la situation qualifiée, il ne reste qu’à lui appliquer le régime correspondant en matière de conflit de lois dans le temps.

B) Une qualification emportant nécessairement application de la loi ancienne

Dans la plupart des cas, le législateur prévoit des dispositions transitoires qui règlent directement la question du conflit de lois dans le temps, ce qui simplifie considérablement la tâche du juge et est en principe un gage de sécurité juridique. La loi du 6 février 1998 ne contenait malheureusement aucune disposition transitoire, obligeant la Cour de cassation à résoudre ce conflit elle-même.

L’article 2 du Code civil dispose que « la loi n’a point d’effet rétroactif ». Cet article a valeur légale, par conséquent si le législateur peut y déroger, il s’impose en revanche au juge. Comme l’on vient de voir que le législateur n’a pas entendu déroger à l’article 2 du Code civil dans la loi du 6 février 1998, cette loi est nécessairement non-rétroactive et la Cour de cassation ne pouvait en juger autrement. Cependant cela ne suffit pas pour résoudre le litige, puisque si l’article 2 énonce que la loi n’a point d’effet rétroactif, il ajoute qu’elle « ne dispose que pour l’avenir ». Le juge a donc la possibilité d’appliquer la loi nouvelle aux effets futurs d’une situation juridique, même si cette situation juridique a été constituée avant l’entrée en vigueur de la loi. Un auteur, Roubier, avait ainsi proposé d’appliquer la loi nouvelle aux effets futurs des situations juridiques déjà constituées, avec toutefois une exception pour les situations juridiques contractuelles auxquelles on continuerait d’appliquer la loi en vigueur à l’époque de la conclusion du contrat. De ces propositions ont découlé deux principes qui ont été consacrés par la jurisprudence : l’application immédiate de la loi nouvelle aux effets futurs des situations légales en cours (Civ. 3e, 13 nov. 1984) et la survie de la loi ancienne pour les effets futurs des situations contractuelles établies avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle (Civ. 3e, 3 juill. 1979, solution rappelée récemment encore : Civ. 1re, 12 juin 2013).

En l’espèce on a vu que la Cour de cassation avait qualifié la globalité de la situation juridique de contractuelle, en refusant implicitement de considérer l’action directe comme un effet légal. Dès lors c’est logiquement le principe de survie de la loi ancienne qui s’applique : les contrats restent régis par la loi en vigueur lors de leur conclusion en mars et avril 1997, et le transporteur ne peut bénéficier de l’action directe créée par la loi de 1998.

Cette solution est sévère pour le transporteur dans la mesure où il pouvait se reposer sur une jurisprudence bien établie en matière d’action directe, ce qu’il n’avait d’ailleurs pas manqué de faire valoir dans son pourvoi sèchement rejeté.

II) Une survie de la loi ancienne inédite en matière d’action directe

Jusqu’à cet arrêt, la Cour de cassation considérait l’action directe comme un effet légal (A). Le caractère laconique de la solution empêche d’en saisir les fondements précis et, partant, la portée (B).

A) Le rejet de la qualification d’effet légal de l’action directe

Si le principe est celui de la survie de la loi ancienne en matière de situations contractuelles, il existe une exception lorsque c’est la loi qui attache un effet particulier au contrat, autrement dit lorsque ce ne sont pas les parties qui ont prévu que le contrat produirait tel effet, mais que c’est la loi qui a prévu que le contrat produirait cet effet, et que les parties n’auraient pas pu s’y opposer même si elles le souhaitaient, la disposition légale prévoyant cet effet étant impérative. La loi qui attache un nouvel effet légal à un contrat, ou qui vient modifier un effet légal déjà attaché à un certain contrat par une loi antérieure, s’applique immédiatement aux effets futurs de ce contrat.

Il fallait donc se demander en l’espèce si l’action directe était un effet légal ou un effet du contrat. Si les parties l’avaient souhaité, elles n’auraient pu stipuler dans leur contrat une action directe contre un tiers, l’effet relatif des contrats s’y serait opposé (art. 1165 du Code civil). L’action directe ne peut donc pas être un effet du contrat puisque les parties n’ont pas la possibilité de créer un tel effet, il s’agit donc nécessairement d’un effet attaché au contrat par le législateur, donc d’un effet légal. Dès lors, le seul élément qui pourrait faire obstacle à l’application immédiate de l’action directe à des contrats conclus avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle serait l’atteinte à un droit acquis. Il n’existe aucun droit acquis dans ce cas de figure puisque l’action directe ne retire aucun droit, c’est même l’inverse, elle consacre un nouveau droit au profit du titulaire de l’action directe.

C’est en substance le raisonnement qui a conduit la Cour de cassation à juger par le passé que l’action directe créée par la loi du 31 décembre 1975 au profit du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage s’appliquait immédiatement aux contrats conclus avant l’entrée en vigueur de cette loi : « l’action directe instituée par l’article 12 de la loi du 31 décembre 1975 trouve son fondement dans la volonté du législateur et non dans les contrats conclus entre les parties, contrats desquels il n’était résulté pour elles aucun droit acquis » (Ch. mixte, 13 mars 1981). Ce n’est pas hasard si on retrouve la formule à l’identique dans le pourvoi du transporteur, celui-ci invoquait cette jurisprudence.

Il est dès lors surprenant que cette argumentation, qui avait été retenue par la chambre mixte en 1981, conduise aujourd’hui au rejet du pourvoi à propos de la loi du 6 février 1998. Les raisons de cette solution, et donc sa portée, sont difficiles à saisir.

B) Un rejet à la portée difficile à circonscrire

Comment s’inscrit cet arrêt dans la jurisprudence de la Cour de cassation ? Vient-il préciser le raisonnement retenu en 1981 en consacrant une limite ou une exception, ou marque-t-il un véritable revirement de jurisprudence en matière d’action directe ? La chambre commerciale restant muette sur les fondements précis de cette solution, il est difficile de se prononcer. Deux hypothèses semblent envisageables.

Première hypothèse, la solution est justifiée par une spécificité de la loi de 1998 et a, dans ce cas, une portée limitée à cette loi. Cette spécificité pourrait découler de l’article 10 de cette loi qui crée l’action directe : « La lettre de voiture forme un contrat entre l’expéditeur, le voiturier et le destinataire ou entre l’expéditeur, le destinataire, le commissionnaire et le voiturier. Le voiturier a ainsi une action directe en paiement de ses prestations à l’encontre de l’expéditeur et du destinataire (…) ». Autrement dit le contrat de transport est désormais tripartite : le destinataire de la marchandise est une partie au contrat. On pourrait alors considérer que l’action directe créée par la loi de 1998 est précisément fondée sur le fait que le destinataire, celui qui supporte la charge de  l’action directe, est partie au contrat. Le destinataire n’était pas une partie au contrat de transport dans les contrats conclus avant la loi de 1998, comme c’est le cas en l’espèce. En revanche le maître de l’ouvrage a toujours été un tiers au contrat qui lie le maître d’œuvre au sous-traitant, et reste un tiers au contrat après la loi de 1975 qui a créé une action directe au profit du sous-traitant. Cela pourrait expliquer la différence de solution entre les arrêts de 1981 et de 2005.

Deuxième hypothèse, la chambre commerciale considère de manière générale que l’action directe, quelle qu’elle soit, ne doit plus être qualifiée d’effet légal du contrat, mais d’effet contractuel. La portée de l’arrêt serait alors importante : non seulement elle aurait un impact sur les contrats de sous-traitance conclus avant 1981 (bien qu’il soit peu probable qu’il existe encore dans ces contrats des créances impayées et non prescrites) mais surtout elle traduirait une redéfinition de la notion d’effet légal et pourrait donc avoir des effets au-delà des seules actions directes.

Les arrêts relatifs à l’application de la loi dans le temps aux effets légaux d’une situation contractuelle étant rares, la portée de cet arrêt de 2005 est encore difficile à évaluer aujourd’hui. On peut toutefois noter, toujours à propos de la portée de l’arrêt, que le refus d’appliquer la loi du 6 février 1998 aux contrats conclus avant son entrée en vigueur ne se limite pas à son seul article 10 qui crée une action directe, mais s’étend à la totalité de la loi. C’est ce qui ressort clairement de l’attendu de principe : « la loi du 6 février 1998 n’est pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur ».

Quelques conseils à destination des étudiants de première année

Au début de la première année de droit, c’est l’objet même de l’exercice qui peut être difficile à saisir : malgré les explications théoriques, de nombreux étudiants ont beaucoup de mal à analyser l’arrêt et versent dans le hors sujet ou dans des développements purement descriptifs. Les titres sont souvent maladroits, n’expriment pas clairement le contenu de la partie, donnent l’impression que la partie est hors sujet, etc. Il me semble qu’il faille, dans un premier temps, insister sur quelques points qui correspondent aux problèmes que j’ai pu identifier comme étant les plus récurrents en TD d’introduction générale au droit :

• Comprendre l’arrêt. C’est la première étape, commencer le commentaire sans avoir préalablement compris l’arrêt dans ses moindres subtilités est voué à l’échec. Si on a des difficultés à comprendre l’arrêt, c’est que les connaissances sont insuffisantes. Il faut alors revenir au cours magistral et, si ce n’est pas suffisant, ouvrir des manuels. Pour la matière de l’introduction au droit ce sera des manuels d’introduction au droit ou des manuels de droit constitutionnel selon le thème de l’arrêt à commenter. Ces manuels peuvent être achetés ou consultés gratuitement en bibliothèque universitaire. En cas d’achat d’un manuel, on recommandera de feuilleter les manuels en librairie ou en bibliothèque avant de faire son choix. Signalons enfin qu’il est très fréquent que le fascicule de TD contienne des documents utiles à la compréhension de l’arrêt, on attendra alors de l’étudiant qu’il exploite ces documents dans son commentaire. Si ce n’est pas fait, cela voudra dire que l’étudiant n’a pas lu tous les documents du fascicule ou qu’il n’a pas vu le lien entre ce document et l’arrêt à commenter.
• Se documenter. Les informations contenues dans l’arrêt sont évidemment insuffisantes pour construire le commentaire, si l’on s’en contente le commentaire sera purement descriptif et versera probablement dans la paraphrase. On attend de l’étudiant qu’il apporte ses connaissances personnelles pour éclairer la solution et l’analyser : expliquer le raisonnement juridique qui la sous-tend, décrire son contexte, la critiquer (positivement ou négativement), etc. Il faut donc agréger un maximum d’informations sur l’arrêt et son contexte, pour cela on renverra aux conseils donnés dans le point précédent (cours magistral, manuels et fascicule de TD). Les revues juridiques sont une source d’information très précieuse pour les commentaires d’arrêt, mais il est rare que les étudiants aient le recule nécessaire en première année de droit pour s’en servir, cela vient en général plutôt à partir de la deuxième année.
• Maîtriser la méthode. Chaque année certains étudiants pensent être plus malins que les générations qui les ont précédés et s’imaginent pouvoir réussir leurs commentaires d’arrêt sans s’intéresser préalablement à la méthode. C’est bien sûr peine perdue. Le commentaire d’arrêt est enserré dans un formalisme très particulier, des règles d’usage très strictes s’imposent, si les règles les plus élémentaires de la méthode ne sont pas respectées la note ne dépassera jamais la moyenne. Cette étape est fastidieuse, mais elle est incontournable : il faut apprendre la méthode. Je signale à ce propos que j’ai rédigé une méthode du commentaire d’arrêt consultable en cliquant sur l’onglet « Méthodologie » du blog.
• Travailler ses intitulés de parties. La lecture du titre doit immédiatement faire ressortir le lien avec l’arrêt commenté. Les titres généraux du type « l’application de la loi dans le temps », « la hiérarchie des normes », « le rôle de la Cour de cassation » sont donc à proscrire. Par ailleurs l’arrêt commenté n’est pas l’arrêt de la cour d’appel mais l’arrêt de la Cour de cassation, les plans du type « I) Arrêt de la cour d’appel / II) Arrêt de la Cour de cassation » entraînent donc un devoir qui est pour moitié hors sujet… Il est possible de parler de la solution de la cour d’appel, c’est même parfois indispensable, mais il faut toujours le faire à travers le prisme de l’arrêt de la Cour de cassation. Par exemple si la cour d’appel considère que la loi est rétroactive et que son arrêt est cassé sur ce point, on n’écrira pas « I) L’arrêt de la cour d’appel » ou « I) La rétroactivité retenue par la cour d’appel » mais plutôt « I) Le rejet de la rétroactivité par la Cour de cassation ». Le contenu de la partie ne changera pas, on parlera bien de la rétroactivité de la loi, sauf que dans un cas on parle de la rétroactivité de la loi retenue par la cour d’appel (hors sujet), dans l’autre cas on parle de la rétroactivité de la loi écartée par la Cour de cassation (on commente bien l’arrêt, on n’est pas hors sujet). Même remarque à propos des lois et arrêts antérieurs. Ainsi pour notre arrêt de 2005 les plans du type « I) L’arrêt de la chambre mixte de 1981 / II) L’arrêt de la chambre commerciale de 2005 » ou « I) La loi du 6 février 1998 / II) L’arrêt de 2005 » seraient pour moitié hors sujet.
• Ne jamais plagier. C’est une règle élémentaire, le principe est simple : dès que le correcteur identifie un copié/collé effectué sans guillemets et sans citation de la source, ou dès qu’il remarque que le devoir est trop fortement inspiré d’un document trouvé sur Internet ou ailleurs (reprise de certaines tournures de phrase ou de la structure du document en modifiant quelques mots et l’ordre des phrases) alors il arrête sa correction et met une note de 0/20. Pour éviter tout plagiat « involontaire », il ne faut jamais rédiger son commentaire en ayant le document à côté de soi. On peut lire le document une fois pour s’informer sur le sens exact et le contexte de l’arrêt (manuel de droit, site Internet, etc.), mais ensuite il faut fermer le manuel ou la page Internet et tenter d’analyser l’arrêt avec ses propres mots, si ce qui a été lu a été compris cela ne devrait pas poser de problème.

Il ne s’agit là que de quelques conseils très basiques, j’insiste sur le fait qu’il est indispensable d’assimiler préalablement la méthode complète du commentaire d’arrêt. Bien sûr la maîtrise de la méthode passe nécessairement par la pratique, c’est pourquoi dans la plupart des universités on exige que les étudiants rédigent entièrement leurs devoirs à chaque séance avec un système de ramassage aléatoire : c’est fastidieux, mais il n’y a qu’en pratiquant que l’on peut progresser dans la compréhension des arrêts et dans leur analyse.

Il est normal que l’étudiant se sente parfois perdu lors de ses premières années. Le droit est un système. Il est difficile de comprendre une partie du système sans avoir préalablement compris le fonctionnement du système dans son ensemble. Mais la réciproque est tout aussi vraie, le système paraîtra extrêmement complexe et abstrait s’il n’est pas rattaché à un minimum de concret. Pour comprendre une matière il faut connaître le vocabulaire juridique, le fonctionnement de l’ordre juridique, etc., mais un enseignement qui aborderait exclusivement ces questions terminologiques et systémiques serait, disons le franchement, fort peu attrayant pour un étudiant de première année.  Face à ce problème insoluble, les facultés de droit ont pris le parti de diviser artificiellement le droit en branches et de débuter l’enseignement de certaines de ces branches dès la première année. Les bases nécessaires à la compréhension globale du système, bases qui transcendent les différentes branches du droit, sont enseignées en parallèle, mais à dose homéopathique, à travers notamment les cours d’introduction générale au droit et de droit constitutionnel. Le recul suffisant pour appréhender le système juridique dans toute sa complexité ne pourra s’acquérir qu’au fil des années. Lorsque l’étudiant abordera en master 2 des matières déjà étudiées en licence, il réalisera alors quelle était l’étendue de sa naïveté et de son ignorance. Ce sentiment d’humilité face à l’immensité et à la complexité de cette science se répètera probablement au cours de sa carrière : le juriste est régulièrement conduit à remettre en cause les principes qu’il pensait être les plus certains et qui s’avèrent finalement n’être que des dogmes. Cette évolution de la pensée peut même être observée chez les plus grands penseurs, entre leurs premiers et leurs derniers écrits, comme chez Kelsen.

« Tout enseignement de la jeunesse contient en lui-même cette cause d’embarras, qu’on est forcé de faire prendre les devants à l’intelligence sur les années et qu’on doit, sans attendre la maturité de l’esprit, communiquer des connaissances qui, selon l’ordre naturel, ne pourraient être comprises que par une raison plus exercée et plus éprouvée. De là les éternels préjugés des écoles, plus opiniâtres et souvent plus absurdes que les préjugés vulgaires, et la loquacité précoce de jeunes penseurs, plus aveugle que n’importe quelle autre forme de présomption et plus incurable que l’ignorance.

« Ne pas enseigner des pensées, mais apprendre à penser ; ne pas porter l’élève, mais le guider, si l’on veut que plus tard il soit capable de marcher de lui-même. »

Kant, programme de ses leçons pour le semestre d’hiver 1765-1766.

La méthode qui va suivre, qui n’a aucunement la prétention d’être la meilleure, vise à offrir un guide permettant de rédiger une dissertation pertinente sur le fond, et répondant aux canons formels de l’exercice. Je l’ai rédigée à destination de mes étudiants en introduction au droit, un peu dans la précipitation car ils ont une dissertation à faire pour la semaine prochaine. Il est donc probable que des coquilles s’y soient glissées, et il faut prendre cette méthode comme un « premier jet » dont la forme et le fond ont vocation à être retravaillés et enrichis ultérieurement.

Les recherches et la problématisation du sujet

Un sujet de dissertation peut souvent être abordé sous différents angles, la problématique constitue la pierre angulaire du devoir en révélant l’angle d’attaque choisi par l’étudiant. Tout ce qui précède a pour objet d’amener le lecteur à la problématique, et surtout de justifier le choix de cette problématique en la faisant apparaître comme découlant naturellement du sujet. Tout ce qui suit a pour objet de répondre à la problématique. Si la problématique n’est pas pertinente, sa justification dans l’introduction sera nécessairement viciée, et les développements qui suivront seront hors sujet ou incomplets, difficile dans ces conditions d’obtenir la moyenne.

La recherche d’une problématique, la « problématisation » du sujet, est donc une étape cruciale à laquelle il convient d’apporter le plus grand soin. Il n’est pas rare que l’on trouve des copies sans problématique, ce qui conduit souvent à des développements purement descriptifs et trahit donc une grave méconnaissance du sens de l’exercice. L’objet de la dissertation n’est pas de rédiger un cours sur le thème donné mais de mener une réflexion juridique personnelle sur le sujet.

La simple lecture du sujet peut donner des intuitions sur la problématique à adopter, mais on ne peut raisonnablement pas se contenter d’intuitions. Il faut donc commencer par effectuer des recherches sur le thème de la dissertation. Pour pouvoir orienter ces recherches, il est nécessaire de bien comprendre le sujet et son étendue. La première étape de la recherche consistera donc à définir précisément chaque terme du sujet en recourant à des dictionnaires juridiques et à un dictionnaire de la langue française, définitions qui seront d’ailleurs réutilisées lors de la rédaction de l’introduction.

Une fois le sujet défini et compris, il faut lire un maximum de documents sur ce sujet. Les sources de documentation sont les mêmes que pour n’importe quel exercice juridique, à commencer bien sûr par le cours magistral dispensé par l’enseignant en amphithéâtre. Il ne faut toutefois pas s’en contenter car il est possible que l’enseignant ait choisi, par manque de temps, de ne pas insister sur le point qui fait l’objet de la dissertation, ou de ne présenter que sa vision des choses. Le droit n’est en effet pas une science exacte, et il existe très fréquemment différents points de vue sur un sujet donné, des controverses doctrinales et/ou jurisprudentielles. C’est l’objet même de l’exercice que d’identifier les différents points de vue possibles sur le sujet donné : c’est de cette multiplicité d’opinions possibles, d’interprétations possibles, de ces points d’achoppement que naîtra le débat, et donc la problématique. Il faut donc recourir à d’autres sources que le seul cours magistral : les manuels, les revues juridiques, les encyclopédies juridiques, à partir d’un certain niveau les ouvrages spécialisés (comme les thèses), etc. Souvent les documents du fascicule de travaux dirigés contiendront des informations en lien avec le sujet de la dissertation.

On n’oubliera pas, au cours de ces recherches, de se documenter également sur le contexte dans lequel s’inscrit le sujet, cela est indispensable pour bien le saisir : contexte historique, contexte jurisprudentiel, contexte légal, etc. Là aussi, ces informations seront réutilisées lors de la rédaction de l’introduction.

Lorsque suffisamment d’informations sur le sujet ont été agrégées, il est temps de dégager une problématique de cette masse d’informations. La première consigne à respecter est bien sûr de choisir une problématique qui englobe tout le sujet, mais rien que le sujet. Il ne faut donc pas oublier un pan du sujet et il ne faut pas verser dans le hors sujet. Afin de s’assurer de ne pas oublier un pan du sujet, ses termes doivent être tournés dans tous les sens afin de vérifier qu’aucun sens caché du sujet n’ait été oublié. Pour éviter de verser dans le hors sujet, il faut peser chaque terme du sujet.

Mais ce ne sont pas là les seules contraintes à avoir en tête lorsque l’on cherche une problématique : il faut éviter à tout prix de n’avoir que des développements purement descriptifs. Pour ce faire il faut trouver une problématique qui invite au débat, dont la réponse n’est pas évidente, qui a du « piquant » et du « mordant ». Plus la problématique suscite le débat, plus il y a de chances que les développements qui vont suivre intéressent le correcteur.

Il arrive que le sujet soit constitutif d’une problématique en lui-même, lorsqu’il est posé sous la forme d’une question ou lorsqu’il suffit de reprendre les termes du sujet dans une phrase sous la forme interrogative pour en faire une problématique. Ex : « la jurisprudence est-elle une source du droit ? ». On pourra alors se contenter, si le sujet constitue véritablement une problématique pertinente et exploitable (ce qu’il faudra vérifier), de reprendre celui-ci en guise de problématique. En revanche lorsque le sujet ne contient qu’un alignement de mots ne constituant pas même une phrase, ce sera à l’étudiant de lui donner un sens en trouvant une problématique à partir de ses recherches. Par exemple le sujet « Jurisprudence et sources du droit » invite à s’interroger sur la nature de la jurisprudence (est-elle une sources du droit ?) et, si c’est le cas, sur sa place parmi les sources du droit.

Lorsque le sujet contient deux ou plusieurs notions, deux ou plusieurs éléments, la problématique va en principe découler de l’articulation de ces notions entre elles. Ainsi pour le sujet « jurisprudence et sources du droit », la question est de savoir si la première notion (la jurisprudence) peut être classée dans la catégorie que constitue la seconde notion (les sources du droit). Pour le sujet « fait juridique et acte juridique », la problématique portera probablement sur la distinction entre les deux notions car la frontière entre les deux notions est très délicate à définir et fait l’objet de débats doctrinaux depuis plus d’un siècle.

Les sujets contenant une notion unique ou un élément unique sont ceux pour lesquels il y a le plus de risques de verser dans le descriptif. Exemple : « La réforme du droit de la prescription civile de 2008 ». Pour éviter d’avoir une dissertation qui se contente de décrire la loi du 17 juin 2008 réformant le droit de la prescription, on peut adopter une problématique qui invite à porter un regard critique sur la réforme. Ex : après avoir rappelé en début d’introduction les critiques formulées par la doctrine à l’égard du droit de la prescription civile antérieur à la réforme de 2008, on peut retenir la problématique suivante : « La réforme de 2008 a-t-elle permis de répondre efficacement aux critiques formulées contre le droit de la prescription civile français ? ». Cette problématique permettra de décrire la réforme dans les développements, mais pas seulement, elle permettra aussi d’y porter un regard critique (positif ou négatif) et c’est ce que l’on attend de l’étudiant.

Il ne faut pas hésiter, lorsqu’un sujet soulève une problématique principale, mais que cette problématique ne peut pas être abordée sans avoir préalablement résolu une autre problématique secondaire, à évincer la problématique secondaire dès l’introduction. L’introduction doit en effet idéalement représenter environ un tiers du devoir en volume, or en pratique elle atteint rarement cette taille. On a donc largement la place d’y donner des informations indispensables à la bonne compréhension de la problématique, des informations qui ne trouvent pas leur place dans les développements. Par exemple le sujet « fait juridique et acte juridique » peut soulever deux questions : quelle est la frontière entre les deux notions sur le plan de la définition ? ; les deux notions ont-elles deux régimes distincts et si oui lesquels ? Les recherches sur le sujet révèleront que la seconde problématique peut être très rapidement résolue et qu’elle ne suscite guère de débats : on sait que les deux notions ont deux régimes distincts, le contenu de ces deux régimes n’est pas réellement discuté (règles de preuve différentes, règles de conflit de loi différentes). On peut donc en introduction expliquer que les deux notions ont deux régimes distincts, ce qui permet de faire d’une pierre deux coups : on évince cette question secondaire peu intéressante dès l’introduction et on pourra ainsi consacrer les développements à la problématique principale plus intéressante, et par la même occasion on a mis en exergue l’enjeu, l’intérêt de la problématique principale. C’est parce que l’acte juridique et le fait juridique ont deux régimes distincts qu’il est important de résoudre la problématique de la qualification.

On précisera enfin que la matière dans laquelle la dissertation doit être traitée doit bien sûr être prise en compte pour trouver une problématique. Ainsi la problématique que l’on vient d’évoquer pour le sujet « fait juridique et acte juridique » n’est pertinente que s’il s’agit d’une dissertation de droit des obligations. S’il s’agit d’une dissertation de droit international privé, la principale question concernera sans doute les règles de conflit de loi applicables : quelle loi appliquer à un litige concernant un fait juridique ?, quelle loi appliquer à un litige concernant un acte juridique ?, quelles sont les raisons de ces règles de conflit de loi ?, sont-elles pertinentes ?, etc. Parfois le thème de la séance de travaux dirigés dans le cadre de laquelle est donnée la dissertation fournira des indices sur l’orientation à adopter.

Une fois la problématique trouvée, il reste une dernière étape à effectuer au brouillon avant d’attaquer la rédaction de la dissertation : trouver un plan.

La conception du plan

Comme pour le commentaire d’arrêt, la dissertation se divise en deux parties (I et II, c’est la summa divisio), et deux sous-parties par partie (A et B). Sauf indication contraire expresse de l’enseignant, les plans non binaires (à trois parties) sont à proscrire et il faut éviter d’ajouter un niveau de subdivision supplémentaire, cela alourdirait le devoir plus qu’autre chose s’il fait moins de dix pages dactylographiées. S’il fallait malgré tout subdiviser un A ou B, la subdivision serait alors numérotée 1 et 2.

Le cœur du devoir doit se situer dans le I/ B/ et dans le II/ A/, idéalement ces deux parties seront donc les plus volumineuses. Ce n’est pas rédhibitoire si les parties ont toutes une taille similaire, mais cela devient en revanche gênant si le I/ B/ et le II/ A/ sont moins volumineux que les I/ A/ et le II/ B/. Dans ce cas de figure, il sera peut-être possible d’inverser les A et B de chaque partie. Cela étant dit le I/ A/ et le II/ B/ n’en font pas moins partie intégrante du devoir, et elles ne doivent donc pas être le prétexte à des digressions hors sujet.

Chaque partie doit comporter un titre. Un titre n’est pas une phrase, c’est-à-dire qu’il ne doit pas se terminer par un point et surtout ne doit comporter aucun verbe conjugué. Par exemple on n’écrira pas « I) L’acte juridique est un acte de volonté. » mais plutôt « I) L’acte juridique, un acte de volonté ». Il est préférable, dans la mesure du possible, de ne pas donner des titres neutres mais de donner au lecteur, dès l’intitulé, un indice sur la tournure que vont prendre les développements de la partie. Par exemple « I) L’acte de volonté, pierre d’achoppement de la notion d’acte juridique », ou encore « I) L’acte de volonté, élément essentiel mais insuffisant de la notion d’acte juridique » (je précise que ces titres sont fictifs et ne sont donc pas nécessairement pertinents sur le fond, ils sont là pour illustrer la forme que peut prendre un titre).

Dans l’idéal les intitulés seront concis, percutants. Il est aussi important qu’ils se répondent dans le sens où il doit systématiquement exister un balancement logique entre le I et le II, entre le A et le B. Par exemple principe/exception, notion/régime, général/spécial, première condition/deuxième condition, conditions/effets, forme/fond, effets principaux/effets secondaires, etc. Il doit aussi y avoir une cohérence entre l’intitulé du I et les intitulés des A et B du I, cela semble évident.

Il ne faut cependant pas sacrifier le fond au profit de la forme. Préférez toujours un intitulé simpliste mais explicite à un intitulé qui tente d’en mettre plein la vue mais qui est totalement incompréhensible de par son caractère sibyllin. L’étudiant doit être particulièrement vigilant sur ce dernier point, trop de titres ne veulent absolument rien dire une fois isolés de leurs développements, or l’étudiant ne doit pas oublier que s’il induit le titre du contenu de sa partie, le correcteur fera la démarche inverse, c’est-à-dire qu’il lira le titre avant de lire les développements. Les éléments nécessaires à la compréhension du titre ne doivent donc pas figurer dans les développements qui le suivent ! Si jamais un éclairage s’avère nécessaire à la compréhension d’un titre, il devra se faire dans l’annonce de plan ou dans le chapeau introductif (V. infra), c’est leur objet. Dans le même ordre d’idée, l’intitulé doit refléter fidèlement le contenu de la partie, ou le décalage sera relevé par le correcteur.

In fine il n’existe pas de méthode miracle pour construire un plan, à chacun de créer sa propre recette personnelle en s’exerçant. En progressant dans ses études on se familiarise avec de nombreuses articulations binaires qui permettent de faire face à quasiment n’importe quelle situation (principe/exception, notion/régime, etc.). Il ne faut toutefois pas céder à la tentation qui consisterait à apprendre par cœur une liste de plans types et à systématiquement chercher à faire entrer les développements dans l’un de ces plans types. Certains sujets peuvent nécessiter un plan sur mesure. Pour reprendre l’exemple du sujet « La réforme du droit de la prescription civile de 2008 », on pourrait voir dans une première partie l’objectif de réduction de la durée des délais de prescription, et dans une seconde partie l’objectif de simplification du droit de la prescription, ce plan ne correspond à aucun plan type et est probablement plus adapté que n’importe quel plan type.

Pour ma part j’ai pour habitude de rassembler toutes mes idées qui vont me permettre de répondre à la problématique en deux gros blocs de taille à peu près équivalente et reposant sur une articulation logique. J’ai alors ma summa divisio dont il ne me reste plus qu’à trouver deux intitulés pour les I et II. A partir de là je cherche une sous-division dans chaque partie. Si jamais je ne parviens pas à trouver de sous-divisions suffisamment satisfaisantes, ce qui est toujours possible, alors je cherche une summa divisio différente, et je répète le processus jusqu’à ce que je trouve une combinaison d’une summa divisio et de deux sous-divisions satisfaisante.

On a désormais tous les éléments en main pour passer à la phase de rédaction, en commençant logiquement par l’introduction puis en continuant avec les développements.

La rédaction de l’introduction

La phrase d’accroche est le point de départ de l’introduction, l’annonce de plan est le point d’arrivée, et la problématique en est la pierre angulaire. Nous allons donc procéder en deux temps pour concevoir l’introduction : d’abord le chemin depuis l’accroche jusqu’à la problématique, puis le chemin, plus court et plus simple, de la problématique jusqu’à l’annonce de plan.

Le chemin de l’accroche jusqu’à la problématique

On doit retrouver les éléments suivants dans cette partie :

La phrase d’accroche. Il peut en réalité s’agir, dans la dissertation, d’une phrase ou d’un, voire plusieurs, paragraphes. L’objet de l’accroche est de dévoiler le sujet au lecteur. L’accroche doit donc idéalement se terminer par la mention des termes du sujet. On conseille en général d’adopter la méthode de l’entonnoir : on commence par évoquer le thème général de la dissertation pour arriver progressivement vers le sujet précis. Mais les accroches plus originales sont admises et seront même gratifiées, on peut par exemple partir d’une citation, d’une anecdote, etc., pour introduire habilement le sujet.

La définition des termes du sujet. La mention du sujet appelle logiquement une définition de ses termes. Il ne s’agit pas de définir chaque terme du sujet mais uniquement les termes juridiques clés. On pourra alors s’aider de dictionnaires juridiques ou de manuels, en prenant bien soin de citer ses sources et de mettre des guillemets lorsque l’on reprend une formulation qui n’est pas la sienne (ou sinon il s’agit de plagiat).

Le contexte du sujet. Si cela n’a pas été fait dans l’accroche, ou si cela n’a pas été fait de manière suffisante, il faut replacer le sujet dans son contexte : contexte historique, contexte doctrinal, contexte légal, contexte jurisprudentiel, etc., selon ce qui est pertinent par rapport au sujet donné.

L’intérêt du sujet. Le contexte du sujet devrait permettre de déboucher sur son intérêt. C’est là qu’il faut mettre en exergue l’enjeu du sujet.

Il ne reste plus qu’à poser la problématique. La problématique devrait en principe être fortement liée, imbriquée avec le contexte et l’intérêt du sujet. Le contexte et l’intérêt du sujet devraient révéler un point de tension duquel la problématique va découler naturellement. Il n’est d’ailleurs pas indispensable de poser la problématique sous la forme d’une phrase interrogative. L’essentiel alors est que l’on puisse très clairement identifier dans l’introduction la pierre d’achoppement du sujet qui sera la problématique du devoir.

Contrairement à l’introduction du commentaire d’arrêt, l’introduction de la dissertation est beaucoup plus libre. Les éléments que l’on vient d’énumérer sont un minimum qui doit figurer dans l’introduction, mais il est possible d’ajouter d’autres éléments et il est possible d’organiser ces éléments dans un ordre différent de celui présenté tant que l’ensemble est cohérent. Le cheminement depuis le début de l’introduction jusqu’à sa fin doit être logique. Si à un moment donné le lecteur se demande pourquoi on est passé de tel à tel élément, si une transition apparaît comme artificielle ou incohérente si bien que le correcteur se rend compte de manière trop flagrante que l’étudiant est passé d’une étape à l’autre de l’introduction, c’est ce que l’organisation des idées n’est pas optimale ou que le style de l’écriture est à améliorer pour rendre les transitions plus subtiles. La lecture doit être fluide, les différentes parties de l’introduction doivent s’imbriquer de façon transparente pour le lecteur, il ne doit pas se rendre compte que l’introduction est constituée d’un assemblage de blocs. Il faut ainsi bannir les formules lourdes et scolaires du type « Nous allons maintenant définir l’acte juridique », « L’intérêt du sujet est… ». Il faut adopter une démarche plus subtile avec une phrase du type « L’acte juridique, cet acte de volonté réalisé en vue de produire des effets de droit selon la plupart des définitions de la doctrine civiliste, est traditionnellement opposé au fait juridique dans la summa divisio des sources d’obligations ».

Comme on l’a déjà écrit, l’introduction doit idéalement représenter un tiers du devoir en volume, en pratique on atteint rarement cette proportion. Il ne faut donc pas hésiter, lorsque l’on cherche un plan, à reléguer les éléments qui ne rentrent pas dans le plan dans l’introduction, à condition bien sûr que ce choix soit pertinent. On ne peut pas non plus mettre tout et n’importe quoi dans l’introduction, il faut donc que l’élément s’inscrive naturellement dans le fil conducteur de l’introduction.

Il faut garder à l’esprit l’objectif de cette partie de l’introduction : justifier le choix de la problématique. Un sujet est très fréquemment susceptible de faire l’objet de différentes approches qui vont privilégier certains pans du sujet au détriment d’autres. Si l’approche choisie est différente de celle qu’aurait adopté le correcteur, et que l’introduction est très lacunaire, alors le correcteur pourra considérer que la problématique est incomplète ou en partie hors sujet. En revanche si l’approche retenue est bien justifiée et argumentée dans l’introduction, c’est-à-dire si on comprend pourquoi l’étudiant a choisi d’exclure tel pan du sujet et d’insister sur tel autre pan, alors le correcteur pourra se laisser convaincre par l’argumentation même si ce n’est pas l’approche qu’il aurait lui-même retenue. Autrement dit il y a une certaine marge de manœuvre laissée à l’étudiant dans le choix de la problématique, mais cette marge de manœuvre ne peut être exploitée que si l’introduction est correctement construite de façon à justifier la problématique retenue.

Une fois la problématique posée, il reste à annoncer le plan.

Le chemin de la problématique jusqu’à l’annonce de plan

L’annonce de plan a pour objet de présenter la summa divisio du devoir, c’est-à-dire les parties I et II. Certaines méthodes imposent de reproduire mot pour mot dans l’annonce de plan les intitulés des I et II. Je considère pour ma part qu’il est plus pertinent d’éviter la redondance et de présenter les deux parties sous une formulation différente afin de bien mettre en exergue l’articulation logique entre ces deux parties. Après l’annonce d’une partie, on doit indiquer son numéro entre parenthèses. Ex : « Si l’on peut relever un relatif consensus sur deux des trois principaux éléments de la définition de l’acte juridique que sont la volonté et la production d’effets de droit, ceux-ci s’avèrent insuffisants pour le distinguer du fait juridique (I). La clé de voute de la définition, qui en a longtemps été la pierre d’achoppement, réside dans la nature du lien qui unit ces deux éléments (II) ».

L’objectif de l’annonce de plan, au-delà de présenter la summa divisio, est de faire le lien entre la problématique et les développements qui vont suivre. Il faut donc bien travailler ce lien qui doit apparaître comme évident à la lecture de l’annonce de plan, le plan retenu doit permettre de répondre à la problématique posée. Il ne doit y avoir aucun décalage entre le plan et la problématique, et il faut d’ailleurs se poser la question suivante pour chaque partie : « Est-ce que cette partie ou cette sous-partie contribue à répondre à la problématique ? ». Si ce n’est pas le cas c’est soit que le plan n’est pas bon, soit que la problématique n’est pas bonne. Autrement dit la première partie de l’introduction sert à justifier le choix de la problématique, cette seconde partie sert à justifier le choix du plan : il faut démontrer que le plan est pertinent par rapport à la problématique retenue.

Une fois le plan annoncé, on peut attaquer le vif du sujet, les développements.

La rédaction des développements

On a déjà dégagé le plan, il reste à rédiger le contenu de chaque partie et les chapeaux introductifs et transitions.

Chaque partie principale (I et II) doit commencer par un chapeau introductif, c’est-à-dire ni plus ni moins qu’une annonce de plan sauf qu’au lieu d’annoncer les deux parties principales (I et II) il s’agit ici d’annoncer les deux sous-parties (A et B). Les mêmes règles que pour l’annonce de plan s’appliquent donc aux chapeaux introductifs.

Ensuite il doit y avoir une transition, composée d’une phrase ou d’un paragraphe de plusieurs phrases, entre les A et B de chaque partie, et entre le I et le II. Il doit donc y avoir un total de trois transitions. Il est conseillé de détacher les transitions du corps de la partie précédente en leur consacrant un paragraphe, le correcteur pourra ainsi les identifier plus facilement. La fonction des transitions est de créer du lien entre les parties, elle est donc essentielle pour maintenir le fil conducteur et ne pas perdre le lecteur au cours de la démonstration.

Il ne reste plus qu’à rédiger chaque partie. Si toutes les directives que l’on vient d’énoncer ont été respectées, la rédaction devrait se faire sans difficulté. Il faut garder à l’esprit que les développements sont une démonstration : il faut idéalement adopter un point de vue par rapport à la problématique posée, et organiser les développements en une démonstration de ce point de vue. Si cette règle est respectée, il n’y aura aucun risque de verser dans le descriptif et d’avoir un devoir plat sans saveur.

Il ne faut pas pour autant passer sous silence les thèses opposées à la sienne. S’il y a plusieurs théories doctrinales, plusieurs points de vue possibles, et ce sera souvent le cas, il faut toutes les évoquer, ne serait-ce que pour les réfuter. Il faut aussi rester tempéré et humble : on peut avoir une préférence personnelle pour telle ou telle théorie, mais il ne faut pas oublier qu’il y a toujours une part de subjectivité. Il faut donc garder une certaine honnêteté intellectuelle en énumérant les avantages et inconvénients de chaque thèse, et ne pas dénigrer les thèses opposées à la sienne.

La conclusion / ouverture

Il est possible de terminer par une conclusion, qui peut notamment prendre la forme d’une ouverture, c’est-à-dire un court paragraphe qui pose les termes d’un nouveau débat connexe au sujet de la dissertation qui était à traiter. La conclusion n’est pas une obligation et certains préfèrent même qu’il n’y en ait pas, il faut donc se référer sur ce point aux consignes de l’enseignant. Il vaut mieux l’éviter s’il s’agit simplement d’un résumé des thèses développées dans les quatre sous-parties, la présence d’une conclusion n’est souhaitable que si elle apporte une réelle plus-value au devoir par rapport à ce qui a déjà été dit.

Résumé de la structure

La dissertation doit donc correspondre au schéma suivant :

Introduction :

• Accroche
• Définition des termes du sujet
• Contexte
• Intérêt du sujet
• Problématique
• Annonce de plan : on annonce la première partie (I) et la seconde partie (II).

I) Titre de la première partie

Chapeau introductif : annonce de la première sous-partie (A) et de la seconde sous-partie (B).

A) Titre de la première sous-partie

Transition entre le A et le B.

B) Titre de la seconde sous-partie

Transition entre le I et le II.

II) Titre de la deuxième partie

Chapeau introductif : annonce de la première sous-partie (A) et de la seconde sous-partie (B).

A) Titre de la première sous-partie

Transition entre le A et le B.

B) Titre de la seconde sous-partie

Conclusion / ouverture (facultative).

Tout comme dans le commentaire d’arrêt, il doit exister dans la dissertation un fil conducteur du début jusqu’à la fin du devoir. Si le fil conducteur est rompu à un endroit quelconque du devoir, c’est que les idées ne sont pas correctement organisées dans l’introduction, que le plan ne repose pas sur des articulations logiques correctes ou que les transitions n’ont pas été correctement rédigées. La dissertation est une démonstration, pour convaincre il est donc essentiel que le correcteur ait l’impression que chaque élément soit la suite logique du précédent.

Mise à jour du 09/04/15 : vous pouvez désormais voir la mise en œuvre concrète de cette méthode à travers un sujet de dissertation de droit des contrats spéciaux, « la rémunération du prêt », pour lequel je viens de publier un corrigé annoté.

Je ne vais évoquer dans ce billet que les règles spéciales propres à la méthodologie du commentaire d’arrêts comparés. Je vous recommande par conséquent la lecture préalable de ces deux précédents billets :

• Méthodologie de l’introduction du commentaire d’arrêt
• Méthodologie du commentaire d’arrêt : les développements (suite)

Les spécificités du commentaire d’arrêts comparés sont peu nombreuses : sur le fond, il s’agit de comparer ; sur la forme, il suffit d’apporter quelques ajustements afin de s’adapter à la présence de plusieurs arrêts au lieu d’un seul. Les quelques observations qui vont suivre relèvent finalement du bon sens.

Sur le fond : comparaison n’est pas addition

Si dire que le commentaire d’arrêts comparés a pour objet la comparaison de deux ou plusieurs arrêts relève du truisme, encore faut-il s’entendre sur la méthode à employer pour comparer.

Il est impossible de comparer deux arrêts si on les discute successivement et isolément. Autrement dit, le commentaire d’arrêts comparés n’est pas l’addition de deux commentaires isolés de deux arrêts. Les plans du type I) Discussion du premier arrêt / II) Discussion du second arrêt sont donc dirimants.

Si l’on donne deux arrêts à commenter dans un même devoir, c’est nécessairement qu’il existe un lien logique entre ces arrêts. La découverte de ce lien logique est l’objet même de la comparaison, une étape essentielle à la réussite de l’exercice.

Les deux arrêts peuvent par exemple traiter une problématique juridique identique, et y apporter deux solutions divergentes. Il faudra alors mettre en exergue cette divergence dans les développements (sens), tenter de l’expliquer (revirement, divergence de jurisprudence, etc. ; c’est la portée), et y porter un regard critique en évoquant les avantages et inconvénients de chacune des deux solutions pour éventuellement dégager celle qui semble préférable (valeur). On retrouve finalement le fameux triptyque sens-valeur-portée, comme dans le commentaire d’arrêt classique.

Parfois la divergence des deux solutions ne sera qu’apparente, un arrêt pouvant consacrer un principe, l’autre une exception à ce principe. Il y a alors de fortes chances que le meilleur plan soit un plan de type I) Principe / II) Exception. Il est vrai que cela revient finalement à un plan du type I) Discussion du premier arrêt / II) Discussion du second arrêt mais cette summa divisio permet ici de mettre en exergue l’articulation logique entre les deux arrêts, les deux solutions, et c’est l’objet même du commentaire d’arrêts comparés.

Les deux arrêts peuvent aussi, plus rarement, traiter deux problématiques différentes mais se rapportant à une notion commune, la combinaison des deux arrêts permettant alors de déterminer ou de préciser le régime juridique de la notion.

Sur la forme : quelques ajustements à apporter à l’introduction

L’introduction est extrêmement formaliste dans le commentaire d’arrêt classique : on doit toujours y retrouver une phrase d’accroche, les faits, la procédure, la problématique, la solution de la Cour de cassation et l’annonce de plan. Ces éléments doivent toujours apparaître dans cet ordre, et doivent en principe être identiques d’une copie à l’autre à l’exception de la phrase d’accroche et de l’annonce de plan.

L’introduction du commentaire d’arrêts comparés est un peu moins balisée. On doit y retrouver exactement les mêmes éléments, mais certains vont se dédoubler du fait de la présence de deux arrêts au lieu d’un seul. Les deux arrêts doivent donc évidemment être présentés dans l’introduction, mais l’organisation de la présentation de ces deux arrêts est abandonnée à la sagacité de l’étudiant. Il s’agira ici de s’adapter à la morphologie des arrêts à comparer. Si les deux arrêts ont des faits similaires et une problématique commune, il sera sans doute préférable de « mélanger » les deux fiches d’arrêt pour déboucher in fine sur la problématique commune, la ou les solutions (selon qu’elles sont identiques ou différentes) et l’annonce de plan. Si les deux problématiques sont différentes, il sera alors sans doute préférable de dérouler successivement les deux fiches d’arrêt, puis de dégager éventuellement une problématique de la confrontation des deux arrêts, problématique que l’on traitera dans les développements.

Certains éléments restent cependant invariables. D’une part tous les éléments de l’introduction du commentaire d’arrêt « classique » doivent figurer dans l’introduction du commentaire d’arrêts comparés, la seule différence étant que certains de ces éléments vont se dédoubler et l’étudiant jouira alors d’une certaine liberté quant à l’organisation de ces éléments dédoublés. D’autre part l’introduction doit toujours commencer par une phrase d’accroche et se terminer par l’annonce du plan.

On notera enfin que plus le nombre d’arrêts à comparer sera élevé, plus l’étudiant pourra prendre des libertés avec la méthode traditionnelle de l’introduction dans le commentaire d’arrêt classique. En effet, dès lors qu’il y a trois arrêts ou plus à commenter, il devient fastidieux de développer trois fiches d’arrêt ou plus dans l’introduction : cela sera pénible pour l’étudiant comme pour le correcteur et n’apportera pas grand chose au devoir. Ce surcroît de liberté pourra profiter à l’étudiant s’il l’exploite intelligemment. Il s’agira de présenter les éléments intéressants des différents arrêts afin que l’on puisse saisir, pour chacun d’entre eux, l’enjeu et la réponse apportée par la Cour de cassation. Cette présentation devrait logiquement déboucher sur une problématique plus large découlant directement des arrêts à commenter et donnant l’impulsion aux développements qui vont suivre. La mécanique élémentaire est finalement identique à celle d’un commentaire d’arrêt classique, d’une dissertation ou d’un commentaire de texte : le début de l’introduction doit permettre, progressivement, de replacer le sujet dans son contexte et de dégager son intérêt, ce qui aboutit à une mise en tension du sujet dans la problématique générale qui donnera l’impulsion aux développements qui répondront à cette problématique.

Pour conclure, il n’y a pas une méthode unique et universelle du commentaire d’arrêts comparés : il faut adapter avec intelligence la méthodologie du commentaire d’arrêt classique à la morphologie des arrêts à comparer. L’essentiel est que les choix de l’étudiant apparaissent naturels et cohérents au correcteur à la lecture du devoir et que l’objectif de l’exercice, à savoir la comparaison, soit bien atteint.

N’hésitez pas à poser vos questions dans les commentaires de ce billet, elles me permettront peut-être de compléter cette méthodologie.

Malheureusement les apparences peuvent être trompeuses, le cas pratique place plus souvent l’étudiant dans la peau du juge que de l’avocat. Alors que l’avocat devra défendre son client même si celui-ci est en tort, les argumentations juridiques audacieuses seront rarement récompensées dans le cadre d’un cas pratique. Il est au contraire, dans la quasi-totalité des cas, attendu de l’étudiant qu’il donne la solution et ses fondements apparaissant objectivement comme les plus probables en l’état actuel du droit positif. Autrement dit, il faut se demander quelle serait la solution retenue si un juge était saisi du litige. Or la tâche est bien délicate, parce que de nombreuses questions relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond et parce que l’état du droit positif n’est pas toujours noir ou blanc mais parfois gris, faisant l’objet de plusieurs interprétations par la doctrine, voire de divergences au sein de la jurisprudence. Dans ce dernier cas, l’étudiant devra retenir l’interprétation majoritaire ou, à défaut, faire état du conflit doctrinal ou jurisprudentiel. Quant à savoir quelle est l’interprétation majoritaire, cela est parfois sujet à… interprétation !

La deuxième difficulté du cas pratique concerne la circonscription du sujet : savoir ce que le rédacteur du sujet – ou, plus précisément, le rédacteur du corrigé et de son barème – attend de l’étudiant. Le cas pratique est en effet le seul exercice qui se prête à l’application d’un barème relativement précis. Si le rédacteur du cas pratique estime que le sujet n’appelle pas tel ou tel développement, ils ne seront pas intégrés dans le barème et n’apporteront par conséquent aucun point à l’étudiant ayant pris le temps d’aborder ces questions. A contrario, si l’étudiant évince une question qui lui parait secondaire alors qu’elle paraissait importante au rédacteur du sujet, il perdra des points. Ainsi, bien souvent, l’originalité ne paie pas dans un cas pratique, alors qu’elle est en principe valorisée dans une dissertation ou un commentaire d’arrêt.

La résolution du cas passera donc nécessairement par l’exégèse de l’énoncé qui relèvera parfois de l’art divinatoire. Il faut relever les éléments du sujet qui invitent à s’interroger sur une question particulière et ne pas hésiter à envisager plusieurs réponses à cette question en fonction des diverses hypothèses possibles, mais il faut veiller à ne pas trop s’éloigner des données de l’énoncé. Par exemple, dans le cadre d’un divorce pour faute, s’il est indiqué que l’époux a appris l’adultère de son épouse en découvrant son journal intime, il est évident qu’il faudra s’interroger sur la possibilité de produire le journal intime comme preuve, le principe du droit au respect de la vie privée pouvant sembler s’y opposer. S’il n’est pas précisé comment l’époux s’est procuré ce journal intime, il faudra alors envisager toutes les hypothèses possibles : en l’espèce, le journal a pu être acquis par fraude ou violence, ou non. Il ne faut donc pas être obnubilé par la question principale, à savoir les conditions de fond du divorce pour faute, en occultant la question secondaire de la preuve de cet adultère qui est en réalité aussi importante (idem est non esse et non probari). En revanche, il ne faut pas tomber dans l’excès inverse consistant à envisager des hypothèses que rien dans l’énoncé ne suggère. Par exemple, si rien ne permet de penser dans l’énoncé que l’époux soit lui aussi fautif, il n’y a pas lieu d’envisager l’hypothèse d’un divorce pour faute prononcé aux torts partagés.

L’enjeu de la circonscription du sujet peut donc être résumé ainsi : si des questions soulevées par l’énoncé sont occultées, l’étudiant perdra des points ; si l’étudiant s’attarde sur des hypothèses qui s’éloignent trop de l’énoncé, il ne perdra en principe aucun point mais perdra du temps, ce qui l’empêchera en général de traiter toutes les questions qui étaient réellement soulevées par l’énoncé. La problématique du temps ne se pose pas dans le cas d’un devoir maison, mais développer trop de questions qui s’éloignent trop du sujet peut finir par agacer le correcteur et entrainer une perte de points. En revanche, il est fréquent que les cas pratiques donnés dans le cadre d’un examen contiennent un nombre important de questions à traiter en un laps de temps très restreint, il est alors crucial de ne pas s’égarer dans des développements que l’énoncé n’appelait pas.

On n’insistera donc jamais assez sur la nécessité de lire attentivement l’énoncé au moins deux ou trois fois avant de se lancer dans la résolution du cas afin de dégager toutes les questions de droit soulevées par l’énoncé, et seulement celles-ci. Je précise à cet égard qu’une question ne doit pas être expressément posée dans l’énoncé pour être soulevée par ce dernier : il arrive même que l’énoncé ne contienne aucune question ou se termine par une question ouverte du type « qu’en pensez-vous ? ». Au mieux, l’énoncé ne contiendra qu’une série de questions factuelles du type « M. Dupont peut-il obtenir la résolution du contrat ? Peut-il obtenir des dommages-intérêts ? », c’est donc quoi qu’il arrive à l’étudiant de dégager les questions de droit du cas pratique.

Quant à la forme, le cas pratique est un exercice moins formel que le commentaire d’arrêt ou la dissertation, mais c’est autant un avantage qu’un inconvénient car il est de ce fait délicat de répondre à la question suivante : quelle forme adopter ? Le formalisme est souple, cela ne veut pas dire qu’il est inexistant. La forme que je vais vous proposer est loin d’être la seule viable ou de faire l’unanimité, elle permet cependant à mon sens d’intégrer tous les éléments attendus dans un cas pratique sans se répéter : un résumé des faits, une problématique, les règles de droit applicables, et la solution, étant entendu que l’ensemble doit en principe toujours être présenté sous la forme d’un syllogisme (mineure, majeure et conclusion).

La mineure : le résumé des faits

La mineure, dans le syllogisme du cas pratique, consiste en un résumé des faits pertinents. Il s’agit d’une étape souvent rébarbative pour l’étudiant – tout autant pour le correcteur -, elle ne lui apportera en général aucun point, en revanche elle pourra lui en faire perdre, d’où l’intérêt de ne pas la négliger pour autant.

Il s’agit ici de faire le tri dans les faits de l’énoncé en ne retenant que ceux qui sont pertinents pour l’analyse juridique, mais sans en oublier. Il ne faut pas se contenter de reprendre les faits tels qu’ils sont formulés dans l’énoncé, il faut les qualifier juridiquement. On parlera donc d’époux, d’épouse, de créancier, de débiteur, de contractant, de contrat de vente, de promesse unilatérale de vente, de pacte de préférence, etc. Il se peut que la qualification juridique constitue une question de droit à part entière, il faudra dans ce cas poser la question de la qualification après la mineure, faire état des règles qui permettent de résoudre ce problème de qualification dans la majeure, et on ne sera en mesure de qualifier juridiquement les faits que dans la conclusion. Il peut par exemple être délicat de distinguer le contrat de vente d’une chose future d’un contrat d’entreprise ; une offre d’une promesse unilatérale de contrat ; un cautionnement d’une obligation solidaire ; une condition potestative d’une condition casuelle ou mixte ; etc. Dans ces cas de figure, il sera vraisemblablement attendu de l’étudiant qu’il développe un raisonnement juridique lui permettant de qualifier les faits, des points seront attribués dans le barème à ce raisonnement, il est donc important de ne pas le négliger en donnant directement la qualification sans justification.

Je ne peux que conseiller de faire le strict minimum pour cette étape, car ce n’est clairement pas sur le résumé des faits que l’on va pouvoir apprécier le niveau de l’étudiant, cette évaluation se fera essentiellement sur l’analyse juridique qui va suivre. L’idée est donc de faire le nécessaire pour ne pas se voir reprocher d’avoir oublié le résumé des faits, guère plus, cela serait une perte de temps, temps qui est souvent compté comme on l’a déjà dit.

La problématique / question de droit

Première difficulté : est-il nécessaire de poser une problématique ? Une question factuelle ne suffirait-elle pas ? Il n’y a pas de règle faisant l’unanimité en la matière. Mon opinion est qu’il faut idéalement mettre au moins une question de droit par syllogisme, et il me semble plus sûr de procéder ainsi sauf instruction contraire donnée par l’enseignant : l’absence de question de droit pourrait être reprochée, en revanche je vois difficilement comment sa présence le pourrait. Toutefois, dans les cas pratiques les plus complexes (notamment ceux du CRFPA, qui sont de niveau master 1 / master 2), il y a tellement de syllogismes à développer qu’il est rarement attendu qu’une question de droit soit systématiquement formulée pour chaque syllogisme : parfois il est nécessaire de faire apparaître une question de droit, sans quoi on ne comprendrait pas pourquoi on passe d’un syllogisme à l’autre, parfois le raisonnement s’enchaîne naturellement sans qu’il soit nécessaire de faire apparaître formellement une nouvelle question de droit.

A quel endroit placer la problématique ? Il y a, là encore, plusieurs écoles. La place la plus logique me parait être à la fin de la mineure : le résumé des faits doit vous permettre de dégager une question de droit, question à laquelle vous allez répondre dans la conclusion grâce aux règles de droit énoncées dans la majeure. Il est possible de faire précéder la question de droit d’une question de fait, notamment si celle-ci figure dans l’énoncé, mais ce n’est pas une nécessité. Ex : « Paul se demande s’il peut obtenir un divorce prononcé aux torts exclusifs de son épouse. [question mélangée de fait et de droit] La question est donc de savoir si un adultère toléré pendant de nombreuses années par le conjoint peut constituer une cause de divorce pour faute. [question de droit] ».

La question de droit du cas pratique ne diffère pas de celle du commentaire d’arrêt ou de la dissertation : elle doit être générale et abstraite. Exemple de problématique correcte : peut-on, dans le cadre d’une procédure de divorce pour faute, prouver un adultère en produisant le journal intime de son conjoint ? Exemple de problématique incorrecte : Régis peut-il produire le journal intime de son épouse ? (il s’agit là d’une question non générale et abstraite).

La majeure : les règles de droit applicables

Il s’agit ici de rassembler toutes les règles de droit qui vont permettre de répondre à la question de droit. Il n’est pas seulement question des règles de droit stricto sensu, mais également de la jurisprudence. Pour savoir s’il est opportun de citer une décision il faut bien sûr commencer par s’assurer qu’elle n’est pas hors sujet et que son apport sera bien utile à la résolution du problème de droit, mais il faut aussi apprécier sa portée. Plus la portée de la décision est importante, plus il est probable que la décision soit incontournable et que le correcteur s’attende à la retrouver dans les devoirs. Il faut ainsi garder à l’esprit que seule la Cour de cassation a pour rôle d’assurer l’uniformité de l’application du droit privé sur le territoire national, et qu’elle est seule à en avoir les moyens du fait de sa position au sommet de l’ordre judiciaire. Un arrêt de la Cour de cassation n’a donc pas la même portée que l’arrêt d’une cour d’appel et encore moins que le jugement d’un tribunal d’instance. Les décisions des juges du fond peuvent néanmoins être citées lorsque la question relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond ou si la Cour de cassation n’a jamais eu l’occasion de répondre à cette question, soit simplement pour illustrer la façon dont les juges du fond sont susceptibles de statuer dans un cas de figure similaire à celui de l’énoncé, soit pour indiquer une véritable jurisprudence quand une façon habituelle de juger se dégage d’une série de décisions. N’oublions pas en effet qu’une « jurisprudence » est une « habitude de juger dans un certain sens et, lorsque celle-ci est établie, le résultat de cette habitude : solution consacrée d’une question de droit considérée au moins comme autorité, parfois comme source de droit » (G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, 2008, v° Jurisprudence). Un arrêt de principe de la Cour de cassation fait forcément jurisprudence dans la mesure où les juges du fond qui refuseraient d’appliquer ce principe verront leur arrêt cassé (si les parties au litige vont jusqu’en cassation, bien sûr). En revanche, une décision d’un TGI ne fait pas jurisprudence à elle seule, contrairement à ce que l’on peut souvent entendre à la télévision lorsqu’une telle juridiction rend une décision inédite. Une décision inédite d’une juridiction se situant au bas de l’organigramme du système juridictionnel judiciaire ne permet pas de caractériser une habitude de juger dans un certain sens, justement parce qu’elle est inédite… Citer une décision isolée d’un TGI dans la majeure a donc un intérêt très restreint. Cette décision, tout au plus, illustrera le propos.

Même au sein des arrêts de la Cour de cassation, il est évident que tous les arrêts n’ont pas la même portée. S’il y a un arrêt de principe en la matière, il faudra bien évidemment le citer (ex : l’arrêt Costedoat du 25 février 2000, arrêt rendu par l’assemblée plénière et qui pose un principe d’immunité du préposé dans certaines conditions). A contrario, s’il n’y a que des arrêts d’espèce, il ne faudra les citer que si les faits sont similaires à ceux du cas pratique, et il faudra être vigilant dans les arrêts de rejet sur la nature du contrôle effectué par la Cour de cassation. Ainsi, s’il s’agit d’un contrôle restreint à l’existence d’une motivation, cela veut dire que les juges du fond ont un pouvoir souverain d’appréciation et ne seront sanctionnés que si leur décision n’est pas motivée ou en cas de dénaturation ; dans ce cas de figure, l’arrêt ne sera pas d’une grande utilité car les juges du fond auraient pu juger autrement sans voir leur décision cassée pour autant, de même en cas de contrôle léger. En revanche, en cas de contrôle lourd (repérable notamment par les formules « en a exactement déduit » ou « à bon droit »), on est certain que la décision aurait été cassée si la conclusion des juges du fond avait été différente, il sera donc intéressant de citer cet arrêt d’espèce à condition que les faits soient similaires à ceux du cas pratique. De même, dans les arrêts de cassation, le cas d’ouverture à cassation est important pour déterminer le sens et la portée de la solution.

Le principe est que toutes les règles qui seront appliquées dans la conclusion devront avoir été citées et expliquées dans la majeure. Il faut néanmoins être précis en ne citant que les textes pertinents : il ne s’agit pas de faire un catalogue des arrêts rassemblés par l’éditeur Dalloz sous tel ou tel article, et si un article est le siège de plusieurs règles (ex : l’article 1242 du Code civil), alors il faudra préciser l’alinéa qui nous intéresse.

La conclusion : l’application des règles de droit aux faits de l’espèce

Il s’agit ici de vérifier que les conditions d’application des règles dégagées dans la majeure sont bien réunies dans les faits de l’espèce qui ont été résumés dans la mineure. Si c’est le cas, on en tire les conséquences en expliquant quels seront concrètement les effets de la règle en l’espèce (les effets abstraits ayant déjà été expliqués dans la majeure).

Si une règle ne figurant pas dans la majeure est appliquée dans la conclusion, c’est qu’il y a un problème. Toutes les règles utiles à la résolution de la question de droit doivent avoir été évoquées, expliquées, décortiquées dans la majeure, la conclusion ne sert qu’à appliquer la règle abstraite aux faits concrets de l’espèce, en mettant en exergue les éventuelles incertitudes propres aux faits de l’espèce. Les éléments de fait peuvent en effet être insuffisants pour donner une réponse ferme à la question, la question peut relever du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond ce qui crée un certain aléa quant à la solution qui sera apportée litige, etc.

Ce syllogisme mineure/majeure/conclusion doit être répété autant de fois que nécessaire dans le devoir, ce qui nous amène à la question du plan.

Le plan

La quasi-absence de formalisme dans le cas pratique se retrouve au stade de la conception du plan. Il n’y a qu’une véritable règle en la matière : rendre le devoir clair, aéré et agréable à lire. Un cas pratique sans plan est donc concevable si un plan alourdirait inutilement le devoir, concrètement si le cas pratique est extrêmement court. Un plan devient à mon sens indispensable dès lors que plusieurs problématiques bien distinctes sont abordées. Ex : la question de la responsabilité de Paul qui est tombé du télésiège d’une part, la question de la responsabilité de son frère Jacques qui a mis le feu à un refuge d’autre part. Si les faits de cet exemple apparaissent liés car impliquant deux membres d’une même fratrie, on voit bien qu’en droit les deux questions sont totalement distinctes.

Lorsque l’énoncé du cas pratique est déjà divisé en plusieurs parties avec plusieurs questions de fait bien distinctes, le mieux est de reprendre la summa divisio (et l’éventuelle numérotation) de l’énoncé. Si vous avez deux cas distincts intitulés « Cas n° 1 » et « Cas n° 2 », avec trois questions dans le premier cas numérotées de 1 à 3, il serait vraiment malvenu de vouloir rassembler les deux cas en un seul et de traiter les questions à la suite sans numérotation. Cela me parait évident, mais je le précise car je l’ai déjà vu dans certaines copies.

En ce qui concerne les intitulés des différentes parties, il n’y a pas vraiment de règle universelle là non plus. Il me semble toutefois que l’on peut s’extraire du formalisme très lourd applicable en matière de commentaire d’arrêt et de dissertation. En effet, il ne me semble pas gênant, dans un cas pratique, que les titres contiennent des verbes conjugués, voire le nom propre des parties. L’essentiel, il me semble, est que les titres soient clairs et permettent au correcteur de comprendre au premier regard le cheminement logique de la démonstration. Je précise que la règle du plan binaire ne s’applique pas au cas pratique.

Par exemple, pour un cas pratique dans lequel une personne veut se séparer de son épouse et contester sa filiation, on pourrait imaginer le plan suivant :

I) Quant à la dissolution du mariage

A) La nullité du mariage

Mineure / question de droit / majeure / conclusion

B) Le divorce

Mineure / question de droit / majeure / conclusion

II) Quant à la contestation de la filiation

Mineure / question de droit / majeure / conclusion

La pertinence de cet exemple dépend bien sûr de l’énoncé. Les sous-parties (A et B) seront par exemple inutiles et alourdiront même le devoir si les deux hypothèses ne nécessitent que peu de développements pour être traitées. Derechef, il n’y a pas de véritables règles en la matière, les directives formulées ici ne sont donc que quelques conseils très généraux, le mieux reste de s’adapter à chaque cas pratique. L’idée est de rendre sa pensée claire pour le correcteur, il faut à cette fin éviter de mélanger des questions de droit qui n’ont aucun lien entre elles dans un même syllogisme, cela est en général source de confusion. Il faut au contraire montrer que l’on maitrise la distinction entre deux fondements bien distincts. Par exemple, la non validité du contrat et l’inexécution du contrat sont des causes distinctes aux conséquences juridiques différentes, il est important de mettre en exergue ces différences et pour ce faire le mieux est de traiter ces questions séparément dans deux parties distinctes du plan.

Je précise enfin qu’il ne faut pas matérialiser les différentes parties du syllogisme par des intitulés « mineure », « majeure » et « conclusion ». Démarrer un nouveau paragraphe suffit à marquer le passage d’une partie du syllogisme à l’autre (en passant une ligne et/ou avec un alinéa). Il est même concevable de faire des aller-retour entre les différentes parties du syllogisme si la question est complexe et que cela parait plus clair au final.

Ne pas brûler d’étapes dans le raisonnement

Un écueil fréquent consiste à brûler des étapes. C’est vraiment la qualité du raisonnement de l’étudiant qui est évaluée, par conséquent si le raisonnement est quasi-inexistant ou incomplet le correcteur n’est pas en mesure de l’apprécier. Même si le résumé des faits et la conclusion sont exacts il manque l’essentiel : le cheminement logique qui fait que l’on arrive à celle-ci en partant de celui-là.

Lorsqu’une règle est appliquée, il faut systématiquement énoncer ses conditions d’application dans la majeure, conditions dont la réunion dans le cas d’espèce sera vérifiée dans la conclusion. Par exemple la nullité d’un mariage peut être demandée pour erreur sur les qualités essentielles de la personne (art. 180 al. 2, C. civ.), deux éléments permettant de savoir si la qualité est essentielle : la qualité doit être déterminante du consentement du conjoint (élément subjectif), et elle doit être « sociologiquement » considérée comme une qualité essentielle (élément objectif), tout cela forme la majeure. Il s’agira de vérifier dans la conclusion que ces deux éléments sont bien réunis en l’espèce, et d’en tirer les conclusions qui s’imposent (nullité du mariage ou non). La question de la prescription ne devra pas être oubliée, ainsi que les personnes pouvant agir en nullité.

Il faut aussi expliquer dans la majeure les effets de la règle. Par exemple, dans le cas de l’article 180 alinéa 2 du Code civil, la sanction est la nullité, le mariage est nul de nullité relative. Il faut donc évoquer rapidement les effets de la nullité, notamment quant à sa rétroactivité (avec la question du mariage putatif).

Lorsqu’il y a un principe et une exception, on ne peut pas évoquer l’exception sans avoir préalablement évoqué le principe et vérifié si l’espèce correspond à ce principe. Par exemple, avant de dire qu’une dette contractée par un époux n’engage pas l’autre si elle est « manifestement excessive » (art. 220 al. 2, C. civ.), il faut commencer dans la majeure par dire qu’une dette contractée par un époux engage  solidairement l’autre si elle a pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants (ibid., al. 1er), et il faudra commencer dans la conclusion par vérifier que la dette a pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants afin de vérifier si elle est « manifestement excessive ».

Si jamais l’étudiant venait à manquer de temps et qu’une étape devait être sacrifiée, ce serait sans aucun doute le résumé des faits qui devrait être l’objet de son choix. Comme je l’ai déjà indiqué, cette étape n’apporte quasiment aucune valeur ajoutée au devoir parce que tout le monde est en principe capable de faire un simple résumé des faits, ce n’est donc pas cette partie qui va permettre au correcteur d’apprécier les connaissances et les compétences de l’étudiant. Cette appréciation se fera essentiellement sur le raisonnement juridique, c’est-à-dire sur la majeure et la conclusion, c’est donc ces parties qu’il faut privilégier. Attention toutefois, ce n’est pas une raison pour ne pas faire le résumé des faits si le temps disponible le permet, car son absence pourrait être relevée par le correcteur, surtout pour un cas pratique donné en licence 1 et licence 2 : le correcteur sera alors vraisemblablement plus attentif au respect des différentes étapes formelles du cas pratique.

S’adapter au contexte

Connaître le contexte de l’épreuve, voire le rédacteur du sujet, est un avantage indéniable. Par exemple, si vous avez largement le temps de traiter le cas pratique dans le temps imparti, il faudra soigner chaque étape du raisonnement, faire un véritable résumé des faits, etc. En revanche, si le sujet peut très difficilement être traité dans la durée de l’épreuve, il ne faudra pas trop s’étaler dans les réponses, faire le strict minimum en ce qui concerne le résumé des faits, et ne pas s’attarder sur une question à laquelle on aurait des difficultés à répondre au risque de ne plus avoir le temps de traiter les questions auxquelles on a la réponse.

En ce qui concerne la forme, il me parait essentiel là aussi de s’adapter à l’énoncé. Il existe en effet un nombre important de variétés de cas pratique : des cas qui rassemblent en réalité plusieurs mini cas pratiques distincts, des cas avec un long énoncé unique se terminant par une question ouverte très large du type « qu’en pensez-vous ? » voire ne contenant aucune question expresse, des cas avec plusieurs questions précises numérotées, etc. Il est donc impossible de définir une forme type que l’on pourrait calquer sur n’importe quel cas pratique.

Peu importe, au final, la forme retenue dès lors que deux directives sont respectées :

1. Faire en sorte que la forme soit au service du fond, c’est-à-dire que l’ensemble soit clair, cohérent, agréable à lire pour le correcteur. Si les conditions d’application et les effets d’une règle sont dispersés aux quatre coins du devoir, s’il y a des redites, c’est qu’il y a un manque d’organisation des idées. La correction du devoir risque d’être un véritable casse-tête, la copie ne laissera donc pas une très bonne impression même si les éléments sont là sur le fond. La rigueur est l’une des qualités attendues d’un juriste, le plan est donc à retravailler si vous vous trouvez dans l’un de ces cas de figure.
2. Les trois composantes du syllogisme doivent toujours être présentes (résumé des faits, règles de droit applicables, application des règles de droit aux faits). La façon dont vous organisez ces éléments importe finalement peu tant qu’ils sont présents et que la directive précédente est respectée.

Une fois la méthodologie acquise, il ne faut pas oublier qu’une parfaite maitrise de la matière reste essentielle : c’est ce qui permet de distinguer dès la première lecture les éléments importants de l’énoncé des éléments sans intérêt, c’est ce qui permet d’avoir un raisonnement complet, c’est ce qui évite de perdre du temps dans le Code civil à essayer de se rappeler les conditions d’application d’une règle ou à écumer les deux-cents arrêts rassemblés par l’éditeur sous l’article 1240 du Code civil, c’est ce qui permet de garder la tête froide et d’éviter de paniquer quand le temps est compté, etc. Le reste s’acquiert en s’entraînant. Le contrôle continu dans le cadre du cursus universitaire, l’IEJ ou les prépas en ce qui concerne l’examen d’entrée au CRFPA, offrent normalement l’occasion de s’entraîner et de se perfectionner.

J’espère trouver le temps de rédiger un cas pratique et son corrigé que je mettrai en ligne pour illustrer la méthodologie. En attendant, n’hésitez pas à laisser un commentaire si vous avez des questions, elles me permettront peut-être d’améliorer cette méthodologie.

Billet actualisé le 9 novembre 2018.

La dernière mise à jour de cette liste d’abréviations remonte à 2004. La liste était accessible au format PDF sur le site du SNE, ce n’est malheureusement plus le cas aujourd’hui, c’est pourquoi j’ai décidé de la  recopier ci-dessous. Pour naviguer plus facilement parmi les quelques sept cents abréviations que contient cette liste, vous pouvez utiliser la fonction « Rechercher » de votre navigateur, accessible via la combinaison des touches « contrôle » et « F » (Ctrl + F).

Ces abréviations seules ne sont pas très utiles si on ne sait comment les utiliser pour faire référence à un texte juridique (que mettre en italique, que mettre entre guillemets, comment indiquer la ou les pages, etc). Je rédigerai un autre billet sur ces questions.

Libellé	Abréviation
A
Accord	accord
Accord cadre	accord cadre
Accusation	acc.
Actes pratiques	Actes prat.
Actes pratiques. Ingénierie sociétaire	Actes prat. ing. sociétaire
Activités de la Cour de justice des communautés européennes	Activités CJCE
Actualité bancaire	Act. bancaire
Actualité communautaires (bulletin mensuel du Dictionnaire du marché commun)	Act. communautaires
Actualité de la formation permanente	Act. formation permanente
Actualité fiduciaire (L')	Act. fid.
Actualité juridique de droit administratif	AJDA
Actualité juridique de droit immobilier	AJDI
Actualité juridique de la propriété immobilière	AJPI
Actualité juridique Famille	AJ famille
Actualité juridique Loyers	AJL
Actualité juridique Pénal	AJ pénal
Actualité juridique Travaux	AJT
Actualité législative Dalloz	ALD
Actualités sociales hebdomadaires	Act. soc. hebd.
Administrer	Administrer
Affiches parisiennes (Les)	Aff. parisiennes
Agence centrale des organismes de sécurité sociale	ACOSS
Alinéa	al.
Annales de la propriété industrielle	Ann. propr. ind.
Annales de la voierie et de l'environnement	Ann. voirie et env.
Annales des loyers (Les)	Ann. loyers
Annales des tribunaux	Ann. trib.
Annexe	ann.
Annonces de la Seine (Les)	Annonces de la Seine
Annuaire français de droit international	Annuaire fr. dr. int.
Août	août
Appendice	app.
Argument	arg.
Argus des assurances (L')	Argus
Arrêté	A.
Arrêté ministériel	A. min.
Arrêté municipal	A. mun.
Arrêté préfectoral	A. préf.
Arrondissement	ardt
Article	art.
Assemblée nationale	AN
Assemblée plénière	ass. plén.
Association	assoc.
Association générale des institutions de retraite des cadres	AGIRC
Association des régimes de retraite complémentaire	ARRCO
Assurance française (L')	Assur. fr.
Audience solennelle	aud. sol.
Autorité des marchés financiers	AMF
Avenant	avenant
Avis	avis
Avocat	av.
Avocat général	av. gén.
Avoué	avoué
Avril	avr.
B
Banque et droit	Banque et droit
Banque magazine	Banque
Brochure du journal officiel	Brochure JO
Bulletin des annonces légales obligatoires	BALO
Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre criminelle)	Bull. crim.
Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)	Bull. civ.
Bulletin de l'association mutuelle des conservateurs	Bull. assoc. mut. conservateurs
Bulletin de la Banque de France	Bull. Banque de France
Bulletin des caisses d'allocations familiales	Bull. CAF
Bulletin comptable et financier	BCF
Bulletin des conclusions fiscales	BDCF
Bulletin du Conseil national des commissaires aux comptes	Bull. CNCC
Bulletin du Conseil supérieur de la chasse	Bull. cons. sup. chasse
Bulletin du Conseil supérieur de la pêche	Bull. cons. sup. pêche
Bulletin du droit de l'environnement industriel	BDEI
Bulletin européen et international, Francis Lefebvre	BEEI Lefebvre
Bulletin fiscal, Francis Lefebvre	BF Lefebvre
Bulletin d'information de la Cour de cassation	Bull. inf. C. cass.
Bulletin d'information de l'Inspection des lois sociales en agriculture	Bull. inf. insp. lois soc. agr.
Bulletin d'information des coopératives agricoles	Bull. inf. coop. agr.
Bulletin d'information et de documentation de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes	BID
Bulletin d'information générale (des ministères)	Bull. inf. gén. min. (+nom abrégé du ministère)
Bulletin d'information impôts et sociétés	Bull. inf. imp. et sociétés
Bulletin de l'Inspection du travail	Bull. insp. trav.
Bulletin Joly Bourse et produits financiers	Bull. Joly Bourse
Bulletin Joly Sociétés	Bull. Joly Sociétés
Bulletin législatif Dalloz	BLD
Bulletin de liaison de l'UNEDIC	Bull. liaison UNEDIC
Bulletin mensuel de la COB	Bull. COB
Bulletin municipal officiel de la ville de Paris	BMO Paris
Bulletin officiel de la concurrence et de la consommation	BOCC
Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et la répression des fraudes	BOCCRF
Bulletin officiel des contributions directes et du cadastre	BOCD
Bulletin officiel des contributions indirectes	BOCI
Bulletin officiel des conventions collectives	BO conv. coll.
Bulletin officiel de la Direction générale des impôts	BODGI
Bulletin officiel des douanes	BO douanes
Bulletin officiel de l'Enregistrement et du Domaine	BOED
Bulletin officiel des impôts	BOI
Bulletin officiel des marchés publics	BO marchés publ.
Bulletin officiel (des ministères)	BO (+ nom abrégé du ministère)
Bulletin officiel de la propriété industrielle	BOPI
Bulletin officiel du service des prix	BOSP
Bulletin pratique immobilier, Francis Lefebvre	BPIM Lefebvre
Bulletin des transports	BT
Bulletin des transports et de la logistique	BTL
Bulletin des transports internationaux ferroviaires	BTI
Bulletin rapide de droit des affaires, Francis Lefebvre	BRDA
Bulletin du registre du commerce et des sociétés	Bull. RCS
Bulletin social, Francis Lefebvre	BS Lefebvre
Bulletin trimestriel du Conseil national de la comptabilité	Bull. CNC
Bureau de vérification de la publicité	BVP
Bureau international du travail	BIT
C
Cahiers de l'ANAH	Cah. ANAH
Cahiers du droit d'auteur	Cah. dr. auteur
Cahiers de droit de l'entreprise	Cah. dr. entr.
Cahiers de droit européen	Cah. dr. eur.
Cahiers de l'environnement	Cah. env.
Cahiers de jurisprudence (ville ou région)	Cah. jurispr. (ville ou région)
Cahiers prud'homaux	Cah. prud'h.
Cahiers sociaux du barreau	Cah. soc. barreau
Cassation	cass.
Chambre	ch.
Chambre d'accusation	ch. acc.
Chambre arbitrale	ch. arb.
Chambre de commerce internationale	CCI
Chambre du conseil	ch. cons.
Chambre correctionnelle	ch. corr.
Chambre des députés	ch. dép.
Chambre de l'instruction	ch. inst.
Chambre de recours technique	ch. rec. tech.
Chambre régionale des comptes	ch. rég. comptes
Chapitre	chap.
Chronique	chron.
Chronologique	chronol.
Cinéma/Cinématographique	cin.
Circulaire	Circ.
Circulaire interministérielle	Circ. intermin.
Circulaire ministérielle	Circ. min.
Code de l'action sociale et des familles	CASF
Code de l'artisanat	C. artisanat
Code des assurances	C. assur.
Code de l'aviation civile et commerciale	C. aviation
Code du blé	C. blé
Code civil	C. civ.
Code civil local	C. civ. loc.
Code de commerce	C. com.
Code de commerce local	C. com. loc.
Code des communes	C. communes
Code de la consommation	C. consom.
Code de la construction et de l'habitation	CCH
Code des débits de boissons	C. déb. boiss.
Code disciplinaire et pénal de la marine marchande	C. disc. pén. mar. march.
Code du domaine de l'État	C. dom. Ét.
Code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure	C. dom. publ. fluv.
Code des douanes	C. douanes
Code des douanes communautaire	CDC
Code de l'éducation	C. éduc.
Codé électoral	C. élect.
Code de l'enseignement technique	C. ens. techn.
Code de l'environnement	C. env.
Code de l'expropriation pour cause d'utilité publique	C. expr.
Code de la famille et de l'aide sociale	C. fam.
Code forestier	C. for
Code général des collectivités territoriales	CGCT
Code général des impôts	CGI
Code de l'industrie cinématographique	C. ind. cin.
Code des instruments monétaires et médailles	C. instr. mon.
Code des juridictions financières	C. jur. fin.
Code de justice administrative	C. just. adm.
Code de justice militaire	C. just. mil.
Code de la légion d'honneur et de la médaille militaire	C. légion d'honneur
Code local des assurances sociales	C. loc. assur.
Code du patrimoine	C. patr.
Code local des professions	C. loc. prof.
Code des marchés d'intérêt national	C. marchés int. nat.
Code des marchés publics	C. marchés publ.
Code minier	C. minier
Code monétaire et financier	C. mon. fin.
Code de la mutualité	C. mut.
Code de la nationalité	C. nat.
Code de l'organisation judiciaire	C. org. jud.
Code pénal	C. pén.
Code des pensions civiles et militaires de retraite	C. pens. retr.
Code des pensions de retraite des marins français de commerce, de pêche ou de plaisance	C. pens. retr. marins
Code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre	C. pens. mil.
Code des ports maritimes	C. ports mar.
Code des postes et télécommunications	C. P et T
Code de procédure civile	CPC
Code de procédure civile local	C. pr. civ. loc.
Code de procédure pénale	C. pr. pén.
Code de la propriété intellectuelle	C. propr. intell.
Code de la route	C. route
Code rural	C. rur.
Code rural ancien	C. rur. ancien
Code de la santé publique	C. santé publ.
Code de la sécurité sociale	CSS
Code du service national	C. serv. nat.
Code du travail	C. trav.
Code du travail maritime	C. trav. mar.
Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel	C. trib. adm.
Code de l'urbanisme	C. urb.
Code du vin	C. vin
Code de la voirie routière	C. voirie routière
Collection	coll.
Collectivités territoriales - Intercommunalité	Collectivité - Intercommunalité
Comité de réglementation bancaire	CRB
Comité de la réglementation bancaire et financière	CRBF
Comité de la réglementation comptable	CRC
Commissaire	comm.
Commission	comm.
Commissaire du gouvernement	comm. gouv.
Commission d'accès aux documents administratifs	CADA
Commission des clauses abusives	CCA
Commission des Communautés européennes	Comm. CE
Commission de la concurrence	Comm. conc.
Commission européenne des droits de l'homme	Comm. EDH
Commission nationale de l'informatique et des libertés	CNIL
Commission nationale technique de sécurité sociale	Comm. nat. tech. SS
Commission des opérations de bourse	COB
Commission de la première instance de sécurité sociale	Comm. 1re inst. SS
Commission de recours des réfugiés	Comm. recours réfugiés
Commission régionale d'appel de sécurité sociale	CRASS
Communauté économique européenne	CEE
Communauté européenne de l'énergie atomique	EURATOM ou CEEA
Communauté européenne pour le charbon et l'acier	CECA
Communauté européenne	CE
Commune	cne
Communication	communication
Communication - Commerce électronique	Comm. com. électr.
Communiqué ministériel	communiqué min.
Compagnie	Cie
Compagnie française d'assurance pour le commerce extérieur	COFACE
Comparer	comp.
Conclusion	concl.
Conditions générales de vente	CGV
Confer	cf.
Conseil des Communautés européennes	Cons. CE
Conseil des bourses de valeur	CBV
Conseil de la concurrence	Cons. conc.
Conseil constitutionnel	Cons. const.
Conseil d'État	CE
Conseil économique et social	CES
Conseil économique et social des Communautés européennes	CESCE
Conseil économique et social de l'Union européenne	CESUE
Conseil de l'Europe	Cons. Europe
Conseil des marchés financiers	CMF
Conseil national du crédit et du titre	CNCT
Conseil national de la consommation	CNC
Conseil national de la comptabilité	CN compt.
Conseil de l'ordre ?	Cons. ordre ?
Conseil des prud'hommes	Cons. prud'h.
Conseil de la République	Cons. Rép.
Conseil supérieur de l'audiovisuel	CSA
Conseil supérieur de la magistrature	CSM
Conseil de l'Union européenne	Cons. UE
Considérant	consid.
Consommation	consom.
Consorts	cts
Constitution	Const.
Construction - Urbanisme	Constr.-urb.
Contentieux	cont.
Contra	contra
Contrats, concurrence, consommation	Contrats, conc. consom.
Contrats et marchés publics	Contrats marchés publ.
Contre	c/
Convention	conv.
Convention collective	CC
Convention collective nationale	CCN
Convention européenne des droits de l'homme	Conv. EDH
Convention internationale	conv. int.
Coopérative	coop.
Copropriété	copr.
Correctionnel/le	corr.
Cour	C.
Cour administrative d'appel	CAA
Cour d'appel	CA
Cour d'assises	C. assises
Cour d'assises des mineurs	C. assises mineurs
Cour de cassation	Cass.
Cour des comptes	C. comptes
Cour de discipline budgétaire et financière	CDBF
Cour européenne des droits de l'Homme	CEDH
Cour internationale de justice	CIJ
Cour de justice des Communautés européennes	CJCE
Cour régionale des comptes	C. rég. comptes
Critique	crit.
D
Dalloz Affaires	D. aff.
Dalloz analytique	DA
Dalloz critique	DC
Dalloz (Encyclopédie)	Rép. civ. Dalloz
Dalloz (hebdomadaire)	DH
Dalloz (Jurisprudence générale)	Dalloz jur. gén.
Dalloz périodique	DP
Dalloz (Recueil)	D.
Dalloz, Répertoire méthodique et alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence	Rép. méth. Dalloz
Dalloz, Répertoire pratique	Rép. prat. Dalloz
Décembre	déc.
Décision	déc.
Décision administrative	déc. adm.
Décision ministérielle	déc. min.
Déclaration	décl.
Déclaration universelle des droits de l'homme et du citoyen	DUDH
Décret	D.
Décret-loi	D.-L.
Délibération	délib.
Département	dpt
Département d'outre-mer	DOM
Dictionnaire Joly	Joly
Dictionnaire permanent (Éditions législatives)	Dict. perm.
Direction de l'action sanitaire et sociale	DASS
Direction départementale du travail et de l'emploi	DDTE
Direction générale de l'aviation civile	DGAC
Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes	DGCCRF
Direction générale des douanes	DG douanes
Direction générale des douanes et des droits indirects	DGDDI
Direction générale des impôts	DGI
Direction régionale des affaires de sécurité sociale	DRASS
Direction des relations du travail	DRT
Directive	dir.
Disciplinaire	disc.
Doctrine	doctr.
Document/Documentation	doc.
Document administratif (série JO)	JO doc. adm.
Document parlementaire - Assemblée nationale	Doc. AN
Document parlementaire - Sénat	Doc. Sénat
DGI, Documentation administrative de base	Doc. adm. DGI
Documentation française	Doc. fr.
Documentation organique	DO
Documents communautaires de la Commission	Doc. Comm. CE
Documents communautaires du Conseil	Doc. Cons. CE
Documents communautaires du Parlement européen	Doc PE
Droit administratif	Dr. adm.
Droit de l'enfance et de la famille	Dr. enfance et fam.
Droit de l'environnement	Dr. env.
Droit européen des transports	Dr. eur. transp.
Droit de la famille	Dr. Famille
Droit fiscal	Dr. fisc.
Droit de l'informatique et des télécommunications	Dr. informatique et télécoms
Droit maritime français	DMF
Droit ouvrier	Dr. ouvrier
Droit et patrimoine	Dr. et patr.
Droit pénal	Dr. pén.
Droit et pratique du commerce international	Dr. prat. com. int.
Droit et procédures	Dr. et procéd.
Droit social	Dr. soc.
Droit des sociétés	Dr. sociétés
Droit et sociétés	Dr. et sociétés
Droit du travail et de la sécurité sociale	Dr. trav.
Droit et ville	Dr. et ville
E
Échos (Les)	Les Échos
Édition	éd.
Élection/électoral	élect.
Enfance	enf.
Enregistrement	enr.
Enseignement	ens.
Environnement	env.
Environnement (revue)	Environnement
Eodem loco	eod. loc.
Épouse	épse
Époux	épx
Erratum(a)	erratum(a)
Espèce	esp.
Et autre(s)	et a.
Établissements	Ets
Études et documents du Conseil d'État	EDCE
Europe	Europe
Expert	Expert
Expertises des systèmes d'informations	Expertises
F
Faisant fonction	f.f.
Fascicule	fasc.
Feuillet de documentation pratique fiscal Lefebvre	Doc. fisc. Lefebvre
Feuillet de documentation pratique social Lefebvre	Doc. soc. Lefebvre
Feuillet rapide fiscal-social Francis Lefebvre	FR Lefebvre
Feuillet rapide social Francis Lefebvre	FRS Lefebvre
Février	févr.
Fiduciaire	fid.
Finance/ier/ière	fin.
Fiscal/ité	fisc.
Fluvial	fluv.
Fonction	fonct.
G
Gazette des communes	Gaz. cnes
Gazette européenne	Gaz. eur.
Gazette du Palais	Gaz. Pal.
Gazette des tribunaux	Gaz. trib.
Gazette des tribunaux du Midi	Gaz. trib. Midi
Général	gén.
Grands arrêts - Droit de l'audiovisuel	GADA
Grands arrêts - Droit des affaires	GAD aff.
Grands arrêts - Droit criminel	GAD crim.
Grands arrêts - Droit de la décentralisation	GADD
Grands arrêts - Droit de l'urbanisme	GADU
Grands arrêts - Jurisprudence administrative	GAJA
Grands arrêts - Jurisprudence civile	GAJ civ.
Grands arrêts - Jurisprudence commerciale	GAJ com.
Grands arrêts - Jurisprudence française de droit international privé	GAJDIP
Grands arrêts du droit de la sécurité sociale	GASS
Guide permanent (Lamy)	Guide perm.
I
Ibidem	ibid.
Idem	id.
Indicateur de l'enregistrement	Ind. enr.
Industrie/el/elle	ind.
Informations FNAIM	Informations FNAIM
Informations rapides de la copropriété	Inf. rap. copr.
Infra	infra
Institut international pour l'unification du droit privé	UNIDROIT
Institut national des appellations d'origine des vins et des eaux de vie	INAO
Institut national de l'Audiovisuel	INA
Institut national de la consommation	INC
Institut national de propriété industrielle	INPI
Instruction	Instr.
Instruction générale relative à l'État civil	IGEC
Instruction ministérielle	instr. min.
International	int.
Intersocial	Intersocial
J
Janvier	janv.
Journal des conservateurs d'hypothèques	Journ. conserv. hyp.
Journal du droit international (Clunet)	JDI
Journal de l'enregistrement	Journ. enr.
Journal de la marine marchande	JMM
Journal des notaires et des avocats	Journ. not.
Journal officiel (Comptes rendus) - Assemblée nationale	JOAN CR
Journal officiel (Comptes rendus) - Sénat	JO Sénat CR
Journal officiel (Questions réponses) - Assemblée nationale	JOAN Q
Journal officiel (Questions réponses) - Sénat	JO Sénat Q
Journal officiel (Documents administratifs)	JO doc. adm.
Journal officiel (Lois et décrets)	JO/JORF
Journal officiel (numéro complémentaire)	JONC
Journal officiel des associations	JO assoc.
Journal officiel de la Communauté européenne du charbon et de l'acier	JOCECA
Journal officiel des Communautés européennes	JOCE
Journal officiel du Conseil économique et social	JOCES
Journal officiel de l'Office européen des brevets	JOOEB
Journal officiel de l'Union européenne	JOUE
Journal de la publicité	Journ. publ.
Journal spécial des sociétés	Journ. sociétés
Journal des tribunaux - Droit européen	JTDE
Juge aux affaires familiales	JAF
Juge aux affaires matrimoniales	JAM
Juge de l'application des peines	JAP
Juge de la détention	Juge dét.
Juge des enfants	Juge enfants
Juge de l'exécution	JEX
Juge de l'expropriation	Juge expr.
Juge de la mise en état	JME
Juge des tutelles	Juge tutelle
Juillet	juill.
Juin	juin
JurisClasseur (Encyclopédies)	J.-Cl.
JurisClasseur périodique - Édition Administrations et Collectivité territoriales	JCP A
JurisClasseur périodique - Édition Avoués	JCP A
JurisClasseur périodique - Édition Entreprises et affaires	JCP E
Juris-Classeur périodique - Cahiers de droit de l'entreprise	Cah. dr. entr.
JurisClasseur périodique - Édition générale	JCP G
JurisClasseur périodique - Édition notariale et immobilière	JCP N
Juris-Data	Juris-Data
Juri-social	Juri-soc.
Jurisprudence	Jurispr.
Jurisprudence automobile	Jurispr. auto
Jurisprudence sociale Lamy	JSL
L
Lamy (bulletin d'actualité)	Lamy Droit commercial ou Droit économique?
Lamy (Formulaire)	Lamy Formulaire Droit commercial ou Droit économique?
Lamy (Formulaire commenté)	Lamy Formulaire commenté Droit commercial ou Droit économique?
Lamy (ouvrage à refonte annuelle et feuillets mobiles)	Lamy Droit commercial, Droit économique?
Lebon	voir Recueil des décisions du Conseil d'État
Légi social	Légi soc.
Légipresse	Légipresse
Lettre d'actualité des procédures collectives	Act. proc. coll.
Lettre des Associations (La)	Lettre assoc.
Lettre Lamy de l'environnement	Lettre Lamy environnement
Lettre Lamy de la fiscalité	Lettre Lamy fiscalité
Lettre Lamy de la paye	Lettre Lamy paye
Lettre Lamy du transport international	Lettre Lamy du transport international
Lettre ministérielle	lettre min.
Liaisons sociales	Liaisons soc.
Livre des procédures fiscales	LPF
Loco citato	loc. cit.
Loi	L.
Loi constitutionnelle	L. const.
Loi de finances	L. fin.
Loi de finances rectificative	L. fin. rect.
Loi organique	L. org.
Loi d'orientation des transports intérieurs	LOTI
Loyers et copropriété	Loyers et copr.
M
Marché à terme des instruments financiers	MATIF
Marché d'options négociables de Paris	MONEP
Mars	mars
Mémento pratique Francis Lefebvre	Mémento Lefebvre (fiscal ou sociétés, etc.)
Ministère public	min. publ.
Ministre	min.
Moniteur du commerce et de l'industrie (Le)	Mon. CI
Moniteur Fiscal social	Mon. FS
Moniteur officiel du commerce international	MOCI
Moniteur des travaux publics et du bâtiment	Mon. TP
N
Note	note
Notes Bleues (Les)	Notes bleues
Nouveau Code de procédure civile	NCPC
Novembre	nov.
Numéro	n°
O
Octobre	oct.
Office européen des brevets	OEB
Office national interprofessionnel des céréales	ONIC
Opere citato	op. cit.
Option finance	Option finance
Option qualité	Option qualité
Ordonnance	ord.
Organisation internationale du travail	OIT
Organisation mondiale de la propriété industrielle	OMPI
P
Page	p.
Parlement européen	PE
Parlement européen - Documents parlementaires	Doc. PE
Particulier (Le)	Le Particulier
Particulier Immobilier (Le)	Particulier Immobilier
Particulier pratique (Le)	Particulier pratique
Petites affiches (Les)	LPA
Plan comptable général	PCG
Plénière	plén.
Premier président	prem. prés.
Président	prés.
Procédures	Procédures
Procès-verbal	PV
Procureur général	proc. gén.
Procureur de la République	proc. Rép.
Projet de loi	projet de loi
Proposition	prop.
Proposition de loi	proposition de loi
Propriété industrielle	Propr. industr.
Propriété industrielle, bulletin de documentation	PIBD
Propriétés intellectuelles	Propr. intell.
Protocole	prot.
Protocole additionnel	prot. add.
Prud'hommes pêcheurs	Prud'h. pêcheurs
Q
Questions prud'homales	Quest. prud'h.
Questions de sécurité sociale	Quest. SS
Quotidien juridique (Le)	Quot. jur.
R
Rapport ou rapporteur	rapp.
Rapprocher	rappr.
Recommandation	recomm.
Rectificatif	rect.
Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances de la Cour internationale de justice	Rec. CIJ
Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye	Rec. cours La Haye
Recueil de la Cour des comptes	Rec. C. comptes
Recueil de la Cour européenne des droits de l'homme	Rec. CEDH
Recueil de la Cour de justice des Communautés européennes	Rec. CJCE
Recueil des décisions du Conseil constitutionnel	Rec. Cons. const.
Recueil des décisions du Conseil d'État	Lebon
Recueil juridique de l'Est	Rec. jur. Est
Recueil Lebon	voir Recueil des décisions du Conseil d'État
Recueil Pataille	voir Annales de la propriété industrielle
Recueil Sirey	S.
Référés	réf.
Règlement	règl.
Règlement d'administration publique	RAP
Répertoire Commaille	Rép. Commaille
Répertoire Dalloz	voir Dalloz Encyclopédie
Répertoire du notariat Defrénois	Defrénois
Réponse ministérielle	rép. min.
Responsabilité civile et assurance	Resp. civ. et assur.
Revue administrative	Rev. adm.
Revue administrative de l'Est de la France	Rev. adm. Est-France
Revue des affaires européennes	Rev. aff. eur.
Revue d'Alsace-Moselle	Rev. Alsace-Moselle
Revue de l'arbitrage	Revue de l'arbitrage
Revue des contrats	RDC
Revue critique de droit international privé	Rev. crit. DIP
Revue de droit des affaires internationales	RD aff. int.
Revue de droit bancaire et financier	RD bancaire et fin.
Revue de droit comptable	RD compt.
Revue de droit immobilier	RDI
Revue de droit intellectuel	RD intell.
Revue de droit international privé	RDIP
Revue de droit pénal et de criminologie	RD pén. crim.
Revue du droit de la propriété industrielle	RD propr. ind.
Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger	RDP
Revue de droit rural	RD rur.
Revue de droit sanitaire et social	RDSS
Revue du droit de l'Union européenne	Rev. dr. UE
Revue économique de droit immobilier	Rev. éco. dr. imm.
Revue d'économie financière	Rev. éco. fin.
Revue de l'enregistrement et des impôts	Rev. enr. et imp.
Revue européenne de droit de la consommation	RED consom.
Revue fiduciaire comptable	Rev. fid. comptable
Revue fiscal notariale	RFN
Revue française d'administration publique	RF adm. publ.
Revue française des affaires sociales	RF aff. soc.
Revue française de comptabilité	RF compt.
Revue française de décentralisation	RF décentr.
Revue française du dommage corporel	RF dommage corp.
Revue française de droit administratif	RFDA
Revue française de droit aérien et spatial	RFD aérien
Revue française de droit constitutionnel	RFD const.
Revue française de l'énergie	RF énergie
Revue française des finances publiques	RF fin. publ.
Revue française de gestion	RF gest.
Revue française de science politique	RF sc. pol.
Revue générale de l'air	RG air
Revue générale du droit des assurances	RGDA
Revue générale de droit international public	RGD int. publ.
Revue générale des procédures	RGDP
Revue des huissiers de justice	Rev. huissiers
Revue internationale de la criminologie et de police technique	Rev. crim. et pol. techn.
Revue internationale de la concurrence	RI conc.
Revue internationale du droit d'auteur	RIDA
Revue internationale du droit comparé	RID comp.
Revue internationale de droit économique	RID éco.
Revue internationale de droit maritime	RID mar.
Revue internationale de droit pénal	RID pén.
Revue internationale de la propriété industrielle et artistique	RIPIA
Revue internationale du travail	RI trav.
Revue juridique d'Alsace-Moselle	RJAM
Revue juridique et économique du sport	Rev. jur. éco. sport
Revue juridique de l'environnement	Rev. jur. env.
Revue juridique personne & famille	RJPF
Revue de jurisprudence commerciale	RJ com.
Revue de jurisprudence de droit des affaires	RJDA
Revue de jurisprudence fiscale	RJF
Revue de jurisprudence personnes et famille	RJPF
Revue de jurisprudence sociale	RJS
Revue Lamy droit des affaires	Rev. Lamy dr. aff.
Revue Lamy Droit civil	RLDC
Revue des loyers et des fermages	Rev. loyers
Revue des marchés publics	Rev. marchés publ.
Revue du Marché commun	Rev. Marché commun
Revue du Marché unique européen	Rev. Marché unique eur.
Revue pénitentiaire et de droit pénal	Rev. pénit.
Revue pratique de droit social	RPDS
Revue des procédures collectives	Rev. proc. coll.
Revue de la propriété commerciale	Rev. propr. com.
Revue de propriété intellectuelle	RPI
Revue de recherche juridique et de droit prospectif	RRJ
Revue Risques	Risques
Revue de science criminelle et de droit pénal comparé	RSC
Revue de sciences et de législation financière	Rev. sc. législ. fin.
Revue des sociétés	Rev. sociétés
Revue trimestrielle de droit civil	RTD civ.
Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique	RTD com.
Revue trimestrielle de droit européen	RTD eur.
Revue trimestrielle des droits de l'homme	RTDH
Revue trimestrielle de droit sanitaire et social	RTD sanit. soc.
Revue universelle des droits de l'homme	RUDH
Revue de l'urbanisme	Rev. urb.
S
Semaine sociale Lamy	Semaine sociale Lamy
Sentence arbitrale	sent. arb.
Septembre	sept.
Sirey	S.
Sirey chronologique	S. chronol.
Social pratique	Social pratique
Société	sté
Société anonyme	SA
Société des bourses françaises	SBF
Solution	sol.
Sommaire	somm.
Sommaires de sécurité sociale	Somm. SS
Sous	ss
Sous-section	ss-sect.
Stratégie Europe	Stratégie Europe
Substitut	subst.
Suivant	s.
Supplément	suppl.
Supra	supra
T
Tableau	tabl.
Tome	t.
Traité	traité
Travail et protection sociale	TPS
Tribunal administratif	TA
Tribunal des affaires de sécurité sociale	TASS
Tribunal arbitral	T. arb.
Tribunal arbitral du sport	T. arb. sport
Tribunal aux armées (Landau)	T. armées
Tribunal civil	T. civ.
Tribunal de commerce	T. com.
Tribunal des conflits	T. confl.
Tribunal correctionnel	T. corr.
Tribunal pour enfants	T. enfants
Tribunal des forces armées	T. forces armées
Tribunal de grande instance	TGI
Tribunal d'instance	TI
Tribunal maritime commercial	T. mar. com.
Tribunal militaire aux armées	T. mil. armées
Tribunal paritaire des baux ruraux	T. par. baux rur.
Tribunal pénal international	TPI
Tribunal de police	T. pol.
Tribunal de première instance des Communautés européennes	TPICE
Tribunal prévôtal	T. prévôtal
Tribunal territorial des forces armées	T. terr. forces armées
Tribune de l'assurance	Tribune assur.
U
Union européenne	UE
V
Verbis	Vis
Verbo	V°
Versus	v
Veuve	Vve
Vie judiciaire (La)	Vie jud.
Voir	V.
Volume	vol.

Alors que l’introduction est enserrée dans un formalisme lourd et ne doit varier que très peu d’une copie à l’autre, les développements laissent place à plus de liberté. Il y a malgré tout quelques règles à respecter, et on n’atteint pas sur le fond le degré de liberté d’une dissertation dont le sujet peut très souvent être appréhendé sous différents angles selon les affinités de l’étudiant, dans une certaine mesure bien sûr.

Le plan

Commençons par le plus évident, le plan. Le principe est que le raisonnement doit toujours être binaire, et on n’utilisera qu’un seul niveau dans la subdivision : I) A) B) II) A) B). Si l’étudiant est vraiment inspiré, et seulement si cela permet de gagner en clarté, on pourra exceptionnellement ajouter un niveau dans la subdivision, on utilisera alors 1) et 2), toujours de manière binaire. Cela est cependant déconseillé en règle générale car on attend de l’étudiant qu’il soit concis, et à trop vouloir subdiviser l’effet obtenu risque d’être l’inverse de celui escompté qui est la clarté du propos.

Chaque partie doit comporter un titre. Un titre n’est pas une phrase, c’est-à-dire qu’il ne doit pas se terminer par un point et surtout ne doit comporter aucun verbe conjugué. Par exemple on n’écrira pas « I) La Haute juridiction rejette la qualification d’obligation de donner. » mais plutôt « I) Le rejet de la qualification d’obligation de donner ».

L’intitulé doit refléter fidèlement le contenu de la partie, ou le décalage sera relevé par le correcteur. Il doit également être court et compréhensible. L’étudiant doit être particulièrement vigilant sur ce dernier point, trop de titres ne veulent absolument rien dire une fois isolés de leurs développements, or l’étudiant ne doit pas oublier que s’il induit le titre du contenu de sa partie, le correcteur fera la démarche inverse, c’est-à-dire qu’il lira le titre avant de lire les développements. Les éléments nécessaires à la compréhension du titre ne doivent donc pas figurer dans les développements qui le suivent ! Si jamais un éclairage s’avère nécessaire à la compréhension d’un titre, il devra se faire dans l’annonce de plan ou dans le chapeau introductif (V. infra), c’est leur fonction.

Les développements les plus importants doivent idéalement se situer dans les parties I) B) et II) A) qui sont les parties centrales, le cœur du devoir. Cela dit, les I) A) et II) B) font également partie intégrante du devoir, ils ne doivent pas être hors sujet, l’arrêt doit être commenté dès le I) A) et jusqu’au II) B). Lors d’une épreuve limitée à trois heures le correcteur sera souvent indulgent si les parties sont à peu près d’égale importance, en revanche si les parties I) A) et II) B) sont plus volumineuses que les parties I) B) et II) A), cela sera très probablement relevé. Si jamais l’étudiant se trouve dans cette situation, il pourra peut-être inverser les A et B de chaque partie ce qui permettrait d’obtenir l’équilibre idéal, à défaut il devra réfléchir à un autre plan.

Les chapeaux introductifs

Chaque partie doit commencer par un chapeau introduisant les deux sous-parties. C’est l’équivalent de l’annonce de plan dans l’introduction à la différence près qu’il s’agit ici d’introduire les parties A) et B) et non les parties I) et II). On se contentera par conséquent de renvoyer aux observations formulées à propos de l’annonce de plan dans l’introduction.

Les transitions

Le raisonnement doit être déroulé de manière logique, cohérente, fluide, il ne doit y avoir aucune rupture du fil conducteur. Ainsi, pour éviter de donner l’impression de passer du coq à l’âne, il faut rédiger des transitions entre les différentes parties. On doit donc retrouver un total de trois transitions dans le commentaire d’arrêt : entre le I) A) et le I) B), entre le I) et le II), et enfin entre le II) A) et le II) B).

Il peut s’agir d’une phrase ou d’un paragraphe, l’essentiel étant que la transition apparaisse comme naturelle. Si la transition entre deux parties est hasardeuse ou trop longue, c’est probablement que le plan n’est pas bon.

Il n’est en théorie pas nécessaire de séparer la transition du corps de la partie, cependant il est conseillé de le faire en lui dédiant un paragraphe, le correcteur sera ainsi en mesure de s’assurer d’un coup d’œil que les transitions ont bien été faites. Il est en effet assez fastidieux de chercher les transitions dans un devoir dans la mesure où on les cherche en vain dans une copie sur deux…

Et la conclusion ?

Faut-il ou peut-on rédiger une conclusion au commentaire d’arrêt ? La réponse est négative. Le commentaire d’arrêt ne doit pas être construit sous la forme d’un syllogisme, la présence d’une conclusion donnerait l’impression que l’étudiant rejuge l’affaire à la place des hauts magistrats, ce qui n’est pas l’objet du commentaire.

Le fond

Je me suis concentré jusqu’à maintenant sur les règles de forme des développements, évoquons désormais les questions de fond. On donne en général pour principal conseil le fameux triptyque « sens, valeur, portée ». Doivent en effet apparaître dans les développements :

• Le sens de l’arrêt : il s’agit d’expliquer la solution (quelle règle est appliquée, comment est-elle interprétée, comment est-elle appliquée à l’espèce, etc), en insistant naturellement sur les questions les plus intéressantes, celles qui posaient problème en l’espèce ;
• La valeur de l’arrêt : il s’agit de porter un regard critique sur la solution, positif ou négatif ; la critique doit avant tout être juridique, technique, mais on peut évidemment s’autoriser à la marge de critiquer l’opportunité morale, politique, économique, sociale de la décision ; la plupart des solutions ont des avantages et des inconvénients et on attendra alors de l’étudiant qu’il évoque ces deux versants, il pourra pour cela s’appuyer sur les avis des auteurs ayant écrit sur la question, en veillant cependant à citer systématiquement ses sources (V. infra) ; dernière précision, qui me semble aller de soi, il ne suffit pas de dire que l’arrêt est « bien » ou « pas bien » – ce qui serait par ailleurs très présomptueux -, il faut détailler, expliquer, justifier ;
• La portée de l’arrêt : lorsque l’étudiant a expliqué le sens de la solution et y a porté un regard critique, il lui reste à étudier comment elle s’insère dans le droit positif, c’est ce qu’on appelle la portée de l’arrêt ; s’agit-il d’une confirmation du droit positif antérieur, d’une évolution ou d’un revirement ?, si l’arrêt est récent, quelle sera l’évolution prévisible du droit positif ?, si l’arrêt est ancien, quelle a été l’évolution du droit positif depuis celui-ci ?, s’agit-il d’un arrêt d’espèce ou d’un arrêt de principe ?

Je pense pour ma part que ce triptyque sens-valeur-portée est un très bon moyen pour débuter, le garder à l’esprit permet en théorie de ne rien oublier dans son commentaire. Cependant il ne faut pas, à mon sens, se focaliser sur ces trois éléments et aller jusqu’à construire ses développements autour de ceux-ci. Il ne faut par exemple pas chercher à faire transparaître ces trois éléments dans les titres du plan (il y a d’ailleurs quatre sous-parties et seulement trois éléments…). Au contraire, plus l’étudiant maitrisera l’exercice du commentaire d’arrêt, plus il oubliera ce triptyque tout en traitant dans son commentaire du sens, de la valeur et de la portée de l’arrêt sans même s’en rendre compte. Bien sûr on peut voir une partie, souvent le II) B), intitulée « Un arrêt à la portée incertaine » par exemple, mais ce n’est aucunement une obligation. En revanche on ne doit pas trouver des titres du type « Sens », « Valeur », « Portée », l’intitulé de la partie ne doit pas être générique, si le plan peut être appliqué à n’importe quel arrêt c’est qu’il n’est pas bon.

En ce qui concerne le plan, justement, chacun a sa petite méthode pour en dégager un. Pour ma part je commence toujours par réunir au brouillon les différents éléments que je souhaite traiter dans mon commentaire, et j’essaie ensuite de réunir ces éléments par thématique. Une fois que j’ai dégagé toutes les idées principales que je compte aborder dans mon commentaire, je tente d’en induire une summa divisio, c’est-à-dire un I et un II. Bien sûr dans certains arrêts la division principale découle presque naturellement de l’attendu de principe qui peut être découpé en deux parties (par exemple principe/exception), mais ce n’est malheureusement pas toujours le cas. Une fois la summa divisio trouvée et toutes mes idées réparties équitablement entre ces deux parties principales (si la répartition est déséquilibrée c’est que la summa divisio n’est pas bonne), alors je tente de former deux sous-parties dans chaque partie. S’il est impossible de former deux sous-parties cohérentes (avec une articulation logique et répondant aux conditions de taille précédemment évoquées) alors je cherche une summa divisio différente et je répète cette étape. Lorsque j’obtiens quatre sous-parties qui s’organisent de façon satisfaisante dans deux parties principales, je n’ai plus qu’à formuler des titres par induction à partir du contenu des différentes parties et des articulations logiques sur lesquelles elles reposent. Il est important de faire apparaître clairement l’articulation logique dans les intitulés. Par exemple si les parties I et II développent respectivement un principe et ses exceptions, cette information doit apparaître dès la lecture des titres.

Certains recommandent d’utiliser des « plans types », je m’en garderai bien pour ma part car je n’y ai jamais eu recours moi-même. Le plan doit bien sûr reposer sur une certaine logique, je ne vais pas me lancer ici dans une taxinomie des différents plans possibles mais je peux donner quelques exemples : notion/régime, principe/exception, conditions de la règle/effets de la règle, etc.

Il faut enfin garder à l’esprit que le commentaire d’arrêt n’est pas qu’une méthode, ce sont aussi des connaissances et une certaine intelligence mobilisées au service de l’exercice. Il faut, avant d’attaquer l’exercice, maîtriser le thème de l’arrêt à commenter en se documentant un maximum sur celui-ci (cours magistral, fascicule de TD, manuels, revues juridiques, bases de données juridiques, droit positif actuel et antérieur sur la question, droit prospectif si des réformes sont envisagées, etc.) et savoir lire un arrêt de la Cour de cassation, ce qui nécessite de maîtriser la technique de cassation (on croit parfois savoir lire un arrêt de la Cour de cassation alors que ce n’est pas le cas, il y a en effet plusieurs degrés de lecture d’un arrêt, on peut parfois passer à côté de subtilités ce qui, au mieux, donnera un commentaire incomplet et, au pire, débouchera sur des contresens).

La doctrine

La place à accorder à la doctrine dans le commentaire d’arrêt est une question délicate. Délicate car la doctrine peut être une source d’information essentielle pour l’étudiant, mais il doit veiller à ne pas verser dans le plagiat. Je ne vais pas expliquer ici où et comment chercher des notes d’arrêt, il y aurait trop à dire et j’y consacrerai peut-être un prochain billet, je pars donc du postulat que le lecteur maitrise déjà ces questions, à défaut il n’est jamais trop tard pour s’y mettre !

Une fois les différentes notes de doctrine en main, comment les exploiter dans le cadre du commentaire d’arrêt ? Dans un premier temps les notes peuvent aider à comprendre le sens de l’arrêt, l’étudiant aurait tord de s’en priver pour un devoir maison car elles peuvent permettre d’éviter un contresens et leur consultation n’est aucunement considérée comme de la tricherie – bien au contraire cela témoigne d’un effort de documentation de l’étudiant. Bien sûr il est conseillé d’essayer de comprendre l’arrêt par soi même avant de se jeter dans les revues, cela sera un bon entraînement pour l’examen où l’étudiant n’aura plus accès aux revues.

Dans un second temps les notes peuvent permettre à l’étudiant de découvrir des avis sur la valeur de l’arrêt différents du sien, ou au contraire confortant sa propre opinion. Ces points de vue d’auteurs confirmés pourront être utilisés par l’étudiant dans le commentaire à condition de citer ses sources. Il y a des conventions bien précises en ce qui concerne la rédaction des références juridiques, j’y consacrerai peut-être un billet là aussi, en attendant il suffit d’imiter la façon dont les notes de bas de page sont rédigées dans les différentes revues.

Les citations doivent être utilisées avec parcimonie, le commentaire d’arrêt ne doit pas être un patchwork de notes de doctrine mais une composition personnelle. Même piocher dans plusieurs notes différentes en modifiant légèrement la structure des phrases est considéré comme du plagiat, donc sévèrement sanctionné. Les chances que le correcteur démasque la supercherie sont élevées dans la mesure où il aura probablement lu les mêmes notes que l’étudiant. Enfin, lorsqu’un extrait de note est recopié sans être modifié il faut, en plus de citer sa source, le faire figurer entre guillemets.

La gestion du temps

L’essentiel pour ne pas rencontrer de problème de gestion de temps est de savoir travailler vite. C’est une lapalissade mais qui indique qu’il n’y a pas de recette miracle. Pour parvenir à commenter un arrêt en trois heures (la durée type d’une épreuve en faculté de droit) il faut être capable d’analyser l’arrêt et de trouver un plan en grosso modo 30-45 minutes, le reste du temps étant consacré à la rédaction : environ 30 minutes pour l’introduction, puis 30 minutes par sous-partie. Pour atteindre cette rapidité il faut s’entraîner, c’est pour cela que l’étudiant doit réaliser plusieurs commentaires d’arrêt par semaine dans le cadre du contrôle continu. A l’issu de sa formation, l’étudiant doit être capable de dégager l’apport d’un arrêt en une poignée de minutes, car c’est une tâche qu’il devra très vraisemblablement accomplir régulièrement tout au long de sa carrière.

Voilà qui clôture mes deux billets consacrés à la méthodologie du commentaire d’arrêt, que j’éditerai si d’autres points intéressants me viennent à l’esprit. En me relisant je me rends compte cependant que je n’ai pas expliqué comment lire un arrêt de la Cour de cassation, ce qui est pourtant la première étape… Ce sera probablement l’objet de mon prochain billet méthodologique.

Mise à jour du 22/02/14 : vous pouvez désormais consulter ce nouveau billet consacré à la méthodologie du commentaire d’arrêts comparés.

Mise à jour du 27/11/14 : vous pouvez désormais voir un exemple de commentaire d’arrêt corrigé et annoté en introduction générale au droit.