1. Parce que la fiche, si elle est bien rédigée, permet de se remémorer le déroulement de l’affaire et l’apport de l’arrêt en quelques secondes, ce qui est pratique lorsque l’on discute de l’arrêt en TD ou pour réviser (il faut donc particulièrement soigner la rédaction de la problématique et de la solution, car s’il ne fallait retenir que deux éléments d’un arrêt, ce seraient ceux-là) ;
2. Parce que la fiche d’arrêt sert d’ossature à l’introduction du commentaire d’arrêt.

Il serait très difficile d’énumérer exhaustivement toutes les conventions d’usage applicables à la rédaction d’une fiche d’arrêt, d’autant plus que celles-ci varient parfois d’une université à l’autre, voire d’un enseignant à l’autre. Je tenterai par conséquent dans ce billet de rappeler les principales règles, celles qui font en général consensus.

Pour illustrer cette méthodologie de la fiche d’arrêt, j’utiliserai un arrêt de rejet rendu le 14 septembre 2016 par la chambre sociale de la Cour de cassation (n° 15-11.386). Les faits de cet arrêt sont suffisamment simples pour être compris par des étudiants de première année :

Sur le moyen unique :
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Douai, 30 septembre 2014), que la société Renault applique dans ses établissements situés en Ile-de-France des barèmes de rémunération supérieurs à ceux qu’elle applique au sein de son établissement de Douai ; que dénonçant l’atteinte portée au principe de l’égalité de traitement, le syndicat Sud Renault a saisi un tribunal de grande instance ;
Attendu que le syndicat fait grief à l’arrêt de le débouter de ses demandes, alors, selon le moyen, qu’il ne peut y avoir de différence de traitement entre salariés d’établissements différents d’une même entreprise exerçant un travail égal ou d’égale valeur que si elles reposent sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu’en l’absence d’élément objectif tenant à l’activité ou aux conditions de travail présenté par l’employeur propre à justifier les différences de traitement observées entre les établissements d’une entreprise, ce dernier ne peut valablement justifier lesdites différences par la différence de niveaux de vie existant entre les bassins d’emploi dans lesquels sont situés ces établissements ; qu’en l’espèce, pour considérer que l’existence de barèmes de rémunération différents entre les établissements de région parisienne de la société Renault et celui de Douai était justifiée, la cour d’appel a retenu que la différence de coût de la vie entre l’environnement proche de l’usine de Douai et celui des usines franciliennes était parfaitement établie ; qu’en statuant par ce motif inopérant, la cour d’appel a violé le principe « A travail égal, salaire égal » ;
Mais attendu qu’une différence de traitement établie par engagement unilatéral ne peut être pratiquée entre des salariés relevant d’établissements différents et exerçant un travail égal ou de valeur égale, que si elle repose sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ;
Et attendu qu’ayant constaté que la disparité du coût de la vie invoquée par l’employeur pour justifier la différence de traitement qu’il avait mise en place entre les salariés d’un établissement situé en Ile-de-France et ceux d’un établissement de Douai était établie, la cour d’appel en a exactement déduit que cette différence de traitement reposait sur une justification objective pertinente ;
D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;

Structure de la fiche d’arrêt

La fiche d’arrêt se divise en plusieurs parties : résumé des faits de l’espèce, résumé de la procédure, problématique de l’arrêt, solution de l’arrêt.

Il est d’usage de matérialiser chaque partie de la fiche en commençant un nouveau paragraphe et en écrivant le nom de cette partie au début de ce paragraphe, suivi de deux points, encore que certains enseignants pourront préférer que les parties ne soient pas matérialisées par un intitulé afin de se rapprocher de ce qui sera l’introduction du commentaire d’arrêt (la fiche d’arrêt constitue la base de l’introduction du commentaire d’arrêt).

Faits : …
Procédure : …
Problématique : …
Solution : …

Le résumé des faits

Comme son nom l’indique, il s’agit de… résumer les faits. Les faits s’entendent ici de la matière litigieuse, des données qui ont fait naître le contentieux. Il faut résumer ces faits, de préférence de manière chronologique, en s’arrêtant juste avant la saisine d’une juridiction, qui fera l’objet de la deuxième étape de la fiche. La Cour de cassation ne résume pas toujours les faits de manière chronologique, dans ce cas ce sera à l’étudiant de réorganiser la présentation des faits afin qu’elle soit faite de manière chronologique. Il est parfois possible de recopier des passages du résumé des faits tel qu’il figure dans l’arrêt de la Cour de cassation, mais il est rarement possible de le recopier intégralement : cela entraînera très probablement des problèmes de syntaxe, en plus des problèmes de chronologie précédemment évoqués. De manière générale, il est toujours préférable de reformuler, dans la mesure du possible, car si l’étudiant se contente de recopier l’arrêt, le correcteur ne sera pas en mesure de vérifier qu’il l’a compris.

Il existe deux règles essentielles pour l’énoncé des faits.

D’abord, l’étudiant doit faire un tri dans les faits pour ne garder que les éléments strictement nécessaires à la compréhension de l’arrêt et du problème de droit. Il faut veiller, cependant, à ne pas omettre certains éléments qui auraient une incidence sur le problème de droit ou sa solution, en sachant que la Cour de cassation effectue déjà une sélection très stricte dans son résumé des faits. C’est ici la capacité de l’étudiant à ne retenir que les éléments pertinents, mais tous les éléments pertinents, qui sera jugée.

Ensuite, les parties doivent être qualifiées juridiquement, trop d’étudiants l’oublient ! Cela signifie qu’il ne faut pas faire figurer dans la fiche d’arrêt les noms propres des protagonistes ou leurs versions anonymisées (M. X…, Mme Y…, etc.), mais il faut les qualifier juridiquement. On parlera ainsi de vendeur, d’acquéreur, de bailleur, de preneur, d’emprunteur, de prêteur, de promettant, de bénéficiaire, de créancier, de débiteur, de responsable, de victime, de solvens, d’accipiens, d’époux, d’épouse, de père, de mère, etc. Sauf si la partie impliquée est très connue (par exemple l’EFS) ou a une importance pour la compréhension de l’arrêt (par exemple un arrêt relatif à l’appréciation de la force majeure à l’égard de la SNCF), on ne doit pas retrouver son nom dans la fiche d’arrêt, mais seulement sa qualité. Il n’y a aucun intérêt à parler de M. X… ou de Mme Y…, car la problématique et la solution de l’arrêt ne seront pas propres à M. X… et à Mme Y…, mais s’attacheront à leurs qualités juridiques.

Naturellement, avant d’utiliser la qualification d’une partie, il faudra bien souvent introduire cette qualité. Par exemple, on n’écrira pas « une victime est blessée au cours d’un match de rugby par un responsable », mais « un joueur est blessé au cours d’un match de rugby par un membre de l’équipe adverse. La victime assigne l’auteur du dommage en responsabilité ». Pour que l’on puisse parler de victime, il faut d’abord qu’il y ait un dommage ; pour que l’on puisse parler de responsable, il faut d’abord que les conditions de sa responsabilité soient établies. Il ne faut pas inverser l’ordre logique des évènements. Une fois la partie qualifiée, on la désignera dans le reste du devoir par sa qualité juridique.

Enfin, en ce qui concerne le temps employé, il est possible d’utiliser le passé ou le présent, mais il faudra être attentif à la concordance des temps.

Pour notre arrêt de 2016, voici ce que cela donnerait :

Faits : une société applique aux salariés de ses établissements situés en Ile-de-France des rémunérations supérieures à celles appliquées aux salariés de son établissement de Douai, pour des fonctions pourtant identiques. Un syndicat estime que cela constitue une atteinte au principe de l’égalité de traitement.

La procédure

Une fois les faits énoncés, l’assignation par le demandeur doit être la suite logique des évènements. Si l’assignation a déjà été évoquée, c’est que l’étudiant a commencé à parler de la procédure dans la partie consacrée au résumé des faits. A contrario, s’il manque des éléments pour comprendre pourquoi une personne en assigne une autre, c’est probablement que le résumé des faits est incomplet.

Comme pour l’énoncé des faits, il faut ici veiller à qualifier les parties. L’étudiant sera particulièrement vigilant à la terminologie employée, notamment:

• Les juges du premier degré rendent des jugements ;
• La cour d’appel et la Cour de cassation rendent des arrêts ;
• Une partie interjette appel ;
• Une partie se pourvoit en cassation ou forme un pourvoi en cassation ;
• La cour d’appel confirme/infirme le jugement, elle rend un arrêt confirmatif/infirmatif ;
• La Cour de cassation casse l’arrêt ou rejette le pourvoi ;
• Les parties à l’instance sont le demandeur/la demanderesse (et non pas la demandeuse) et le défendeur/la défenderesse (et non pas le défenseur, qui est l’avocat) ;
• Devant la cour d’appel, les parties sont l’appelant et l’intimé ;
• Devant la Cour de cassation, on parle de demandeur au pourvoi (et non pas de pourvoyeur) et de défendeur au pourvoi.

Il faut aussi être vigilant à l’emploi des majuscules dans le nom des institutions, il y a des règles précises, à ce sujet on pourra consulter utilement cet article. On peut citer ici les noms les plus utilisés : une cour d’appel, la cour d’appel de Paris ((Ce point est discuté, certains auteurs considèrent qu’il n’existe qu’une seule cour d’appel de Paris en France et qu’il s’agit donc d’une institution unique qui doit prendre une majuscule. Il me semble que les typographes considèrent majoritairement que seules les institutions qui ont une portée nationale doivent prendre une majuscule, ce qui n’est pas le cas des cours d’appel. On ne mettra donc jamais de majuscule à « cour d’appel », c’est cet usage typographique qui est notamment retenu par l’éditeur Dalloz et par la Cour de cassation pour la rédaction de ses arrêts.)), assemblée plénière de la Cour de cassation, Conseil constitutionnel, Conseil d’Etat, Tribunal des conflits, Gouvernement (si on vise l’organe de l’Etat français composé de ministres ; sans majuscule si on utilise le nom de manière générique), Assemblée nationale, Sénat, Code civil/de commerce/de la consommation, etc.

La procédure doit être décrite de manière chronologique (les exemples utilisés sont fictifs) :

1. Assignation : « la victime assigne l’auteur du dommage en responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du Code civil »
2. Jugement en première instance : « les juges du premier degré rejettent la demande »
3. Une partie interjette appel : « la victime interjette appel »
4. Arrêt de la cour d’appel avec ses références et ses motifs : « la cour d’appel de Paris confirme le jugement dans un arrêt du 23 mars 2003, elle retient que l’auteur du dommage n’était pas doué de discernement et que sa responsabilité ne pouvait par conséquent pas être engagée sur le fondement de l’article 1382 du Code civil »
5. Une partie se pourvoit en cassation (avec les moyens du pourvoi) : « la victime se pourvoit en cassation, elle soutient que la faculté de discernement de l’auteur du dommage n’est pas une condition nécessaire à l’engagement de sa responsabilité ». Un pourvoi se décompose en moyens, chaque moyen attaquant un chef du dispositif de l’arrêt de la cour d’appel. Par exemple, si la cour d’appel condamne solidairement deux responsables à indemniser la victime puis prévoit une répartition de la charge finale de la dette par parts viriles, le responsable qui se pourvoit en cassation pourra contester dans un premier moyen sa condamnation à indemniser la victime, puis dans un second moyen la répartition retenue pour la contribution à la dette. Enfin, chaque moyen peut se subdiviser en plusieurs branches, chaque branche correspondant à un argument attaquant le chef de dispositif critiqué par le moyen.

En pratique, il est rare que tous les éléments que l’on vient d’énumérer figurent dans l’arrêt de la Cour de cassation. En effet, les juges du quai de l’Horloge effectuent déjà un tri extrêmement sélectif. Le jugement de première instance est ainsi rarement évoqué, puisque c’est l’arrêt de la cour d’appel qui est attaqué. En outre, en principe, seuls les moyens du pourvoi rejeté sont mentionnés dans les arrêts de rejet et seuls les motifs critiqués de l’arrêt d’appel sont repris dans les arrêts de cassation. Dans ce cas, il est évident que le correcteur ne s’attendra pas à retrouver dans l’introduction des éléments que l’étudiant n’est pas en mesure de trouver dans l’arrêt.

L’étudiant veillera enfin à ne pas confondre pourvoi, arrêt de la cour d’appel et solution de la Cour de cassation. C’est une erreur bien souvent rédhibitoire qui entraînera une mauvaise compréhension de l’arrêt et donc des contresens.

Les éléments à retenir pour retranscrire la procédure étant très nombreux, voyons ce que cela donnerait en pratique avec notre arrêt de 2016 (les éléments figurants en vert entre crochets sont des commentaires ajoutés par mes soins pour expliquer chaque étape). Il ne faut pas hésiter à faire un nouveau paragraphe pour chaque étape majeure de la procédure, la fiche n’en sera que plus claire) :

Procédure : le syndicat assigne la société devant le tribunal de grande instance pour atteinte au principe de l’égalité de traitement. [Dans cet arrêt, il n’est pas précisé quel était l’objet exact de la demande du syndicat (dommages-intérêts ? annulation des barèmes de rémunération de l’établissement de Douai ?…]

Une décision est rendue en première instance puis un appel est interjeté. [Dans cet arrêt, aucune information n’est donnée quant à la décision rendue en première instance ; toutefois, puisqu’une cour d’appel a été saisie, les étudiants doivent savoir qu’une décision a nécessairement été préalablement rendue en première instance.]

La cour d’appel de Douai rejette la demande du syndicat par un arrêt rendu le 30 septembre 2014. [On a la date de l’arrêt de la cour d’appel dans cette partie de l’arrêt de la Cour de cassation : « Attendu, selon l’arrêt attaqué (Douai, 30 septembre 2014) » ; on sait que l’arrêt d’appel a rejeté la demande du syndicat dans cette autre partie de l’arrêt de la Cour de cassation : « Attendu que le syndicat fait grief à l’arrêt de le débouter de ses demandes ». Ce même passage nous indique que c’est le syndicat qui a formé un pourvoi en cassation.]

Le syndicat se pourvoit en cassation. Il soutient que la cour d’appel a violé le principe « à travail égal, salaire égal » en retenant que la différence du coût de la vie entre la ville de Douai et l’Île-de-France pouvait justifier une différence de salaire. En effet, selon le syndicat, une différence de traitement entre salariés ne peut être justifiée que par des raisons objectives liées à l’activité ou aux conditions de travail, ce qui ne serait pas le cas de la différence du coût de la vie selon la zone géographique. [On a pris soin, ici, de reformuler l’argumentation du moyen du pourvoi pour 1) montrer qu’on l’a bien comprise et 2) la résumer. Il faut, dans la mesure du possible, éviter de recopier l’arrêt.]

S’agissant en l’espèce d’un arrêt de rejet, la Cour de cassation a reproduit les moyens du pourvoi, mais pas les motifs de l’arrêt de la cour d’appel. Les motifs de l’arrêt d’appel peuvent souvent être déduits du moyen du pourvoi : la cour d’appel semble avoir jugé que « l’existence de barèmes de rémunération différents entre les établissements de région parisienne de la société Renault et celui de Douai était justifiée », car « la différence de coût de la vie entre l’environnement proche de l’usine de Douai et celui des usines franciliennes était parfaitement établie ». Il existe toutefois un risque à se fier au pourvoi pour connaître les motifs de l’arrêt d’appel : l’objectif du pourvoi est d’obtenir une cassation de l’arrêt d’appel, il peut donc arriver que l’avocat aux Conseils qui a rédigé le mémoire ampliatif ait légèrement modifié les motifs de l’arrêt d’appel pour les tourner à son avantage. Il est donc préférable, dans cette hypothèse, de ne pas se fonder sur les moyens du pourvoi pour déduire les motifs de l’arrêt d’appel.

Il était également possible, en l’espèce, de se fonder sur le conclusif de l’arrêt pour en déduire les motifs de l’arrêt d’appel. Le « conclusif » est la partie de l’arrêt dans laquelle la Cour de cassation énonce sa solution. Dans l’un des deux attendus du conclusif de l’arrêt de 2016, on peut lire qu’ « ayant constaté que la disparité du coût de la vie invoquée par l’employeur pour justifier la différence de traitement qu’il avait mise en place entre les salariés d’un établissement situé en Ile-de-France et ceux d’un établissement de Douai était établie, la cour d’appel en a exactement déduit que cette différence de traitement reposait sur une justification objective pertinente ». On peut donc en déduire que la cour d’appel a rejeté la demande au motif qu’il existe une disparité du coût de la vie entre Douai et l’Île-de-France et qu’il s’agit d’un élément objectif justifiant une différence de traitement. Certains enseignants considèrent, dans cette hypothèse, qu’il faut indiquer les motifs de l’arrêt d’appel dès le stade de la procédure dans la fiche d’arrêt. D’autres considèrent qu’il ne faut les mentionner qu’au stade de la solution de la Cour de cassation (ce que nous ferons ici).

La problématique

On connait les arguments de la cour d’appel (les motifs de son arrêt qui fondent le chef de dispositif critiqué) et/ou les arguments du demandeur au pourvoi (à travers les moyens de son pourvoi), on peut donc désormais en déduire le problème de droit qui se pose aux magistrats de la Cour de cassation.

La question de droit doit être déduite du pourvoi et/ou de l’arrêt de la cour d’appel et non pas induite de la solution de la Cour de cassation. En effet, il arrive – même si c’est relativement rare – que la Cour de cassation ne réponde pas au problème qui était soulevé par le pourvoi (dit vulgairement, elle « répond à côté de la plaque »), ou se prononce ultra petita (« au-delà de la demande », sous forme d’obiter dictum), ce qui aura alors une importance dans l’analyse de l’arrêt. Or la seule façon de détecter cet écart entre la question posée et la réponse apportée est de déduire la question du pourvoi et de l’arrêt d’appel et non pas de l’induire de la solution… Pour ne pas se tromper, l’étudiant peut se mettre à la place des magistrats de la Haute juridiction lorsque ceux-ci sont saisis du pourvoi. Il va de soi que ces derniers ne peuvent pas induire la question de droit de la solution, puisqu’ils ne pourront donner la solution qu’après avoir déterminé la question qui leur est posée…

Une fois la problématique cernée, il faut savoir comment la rédiger. Malheureusement, les règles de forme sur ce point varient sensiblement d’une matière à l’autre et d’un enseignant à l’autre. Cependant, on peut dégager quelques règles qui, à défaut de faire consensus, semblent majoritairement admises, au moins en droit privé.

Tout d’abord, comme son nom l’indique, il s’agit d’une question de droit et non pas de fait. Si les juridictions du fond jugent en droit et en fait, la Cour de cassation, elle, ne juge en principe que du droit, sa mission étant d’unifier l’application du droit sur le territoire français. La Cour de cassation n’est pas un troisième degré de juridiction, mais une cour suprême ((Encore que la qualification de « cour suprême » soit discutée.)). Ainsi, par exemple, il importe peu à la Cour de cassation de savoir s’il existe réellement des différences de traitement entre les salariés de Douai et les salariés d’Île-de-France, c’est aux juges du fond de le dire. En revanche, la question de savoir si cette différence de traitement est légale est une question qui peut être posée à la Cour de cassation. La question doit donc être formulée en des termes les plus juridiques possibles, en s’extrayant le plus possible des éléments factuels de l’espèce. La difficulté est toutefois de bien placer le curseur entre le droit et le fait, car il peut arriver que la question juridique posée à la Cour de cassation porte sur un cas de figure très particulier, de sorte qu’il faille faire figurer des éléments factuels dans la question de droit.

Ensuite, la question doit être abstraite, c’est-à-dire qu’elle doit garder son sens une fois extraite de son contexte. Autrement dit, un juriste qui ne connait pas les faits de l’arrêt doit être en mesure de comprendre la problématique. Une problématique du type « le syndicat peut-il demander la condamnation de l’employeur à payer des dommages-intérêts ? » est donc à proscrire. Cette question n’a aucun sens une fois extraite de son contexte : de quel syndicat parle-t-on ? de quel employeur ? quel est le fondement de la demande de dommages-intérêts ?

La problématique doit être la plus concise possible, mais elle doit également être complète, suffisamment précise. Par exemple, en l’espèce, une question du type « un employeur peut-il fixer des barèmes de rémunération différents pour des salariés qui fournissent un travail identique ? » serait incorrecte. En effet, la question porte plus précisément sur la possibilité de fonder la différence de rémunération sur l’existence d’une différence du coût de la vie : cet élément doit figurer dans la problématique.

Enfin, on préfèrera une véritable question de droit, c’est-à-dire posée sous la forme interrogative directe et donc se terminant par un point d’interrogation. Il s’agit cependant de l’un des points les plus contestés, certains enseignants acceptant les problématiques posées sous la forme interrogative indirecte, voire exigeront qu’elles soient formulées de la sorte. Quoi qu’il en soit, la problématique doit être rédigée en bon français. Par conséquent, un mélange des formes interrogatives directe et indirecte est à proscrire : « la question est de savoir si une différence de traitement peut-elle être justifiée par une différence du coût de la vie ? » (la syntaxe n’est pas correcte).

Mettons encore une fois tout cela en pratique avec notre arrêt de 2016 :

Problématique : Une différence du coût de la vie peut-elle justifier l’application, par un employeur, de deux barèmes de rémunération différents aux salariés de deux établissements distincts ?

Il y a souvent plusieurs façons valables de formuler la problématique d’un arrêt. Par exemple, en l’espèce, il était possible d’adopter une question de droit un peu plus précise :

Problématique : Une différence du coût de la vie est-elle une raison objective qui peut justifier l’application, par un employeur, de deux barèmes de rémunération différents aux salariés de deux établissements distincts ?

La solution

Le problème soulevé par le pourvoi appelle logiquement une réponse de la Cour de cassation. C’est l’élément le plus important de la fiche d’arrêt, celui qu’il faut retenir lors de ses révisions (avec la problématique). Il faut donc montrer que la solution a bien été comprise.

S’il existe un attendu de principe, c’est-à-dire une règle énoncée par la Cour de cassation en des termes généraux, le mieux est de le recopier intégralement, entre guillemets. A défaut, il faudra faire un effort de généralisation pour dégager une réponse à la question de droit soulevée qui se détache des particularités de l’espèce : la question de droit doit être générale et abstraite, la réponse doit l’être également.

Une fois la solution posée en des termes généraux, il faudra préciser pourquoi l’arrêt de la cour d’appel a été cassé ou pourquoi le pourvoi a été rejeté eu égard à la solution énoncée. Autrement dit, il faut appliquer la solution générale aux faits particuliers de l’espèce pour expliquer la cassation ou le rejet. Cette étape est particulièrement importante si la réponse à la question de droit figure dans un attendu de principe que l’étudiant s’est contenté de recopier entre guillemets : c’est au moment d’expliquer comment la solution a été appliquée par la Cour de cassation au cas d’espèce que l’enseignant pourra vérifier si l’étudiant a bien compris cette solution.

Au stade de la fiche d’arrêt, on n’exige aucune analyse de fond de la solution, ce sera l’objet d’un autre exercice, le commentaire d’arrêt. En revanche, il faut mentionner toutes les informations utiles se rapportant à la solution que l’on peut dégager des seuls éléments de technique de cassation. Par exemple, si l’arrêt comporte un visa (c’est en principe jamais le cas dans les arrêts de rejet, mais cela peut-être le cas dans les arrêts de cassation), il faudra mentionner que la Cour de cassation rend sa solution au visa de tel(s) texte(s) ; si la solution est formulée dans un attendu de principe, alors il faudra l’indiquer ; si le type de contrôle effectué par la Cour de cassation peut être déduit de l’arrêt, il sera également utile de le mentionner. Pour identifier le type de contrôle opéré, on consultera l’article très complet de Jean-François Weber disponible sur le site de la Cour de cassation (ce dernier point n’est en principe pas attendu des étudiants de première année, car il nécessite une maîtrise de la technique de cassation qui implique un certain recul sur le système judiciaire français).

Enfin, il faut bien sûr indiquer si le pourvoi est rejeté ou l’arrêt de la cour d’appel cassé.

Pour notre arrêt de 2016 cela donnerait :

Solution (rejet) : la chambre sociale énonce, dans un attendu de principe, « qu’une différence de traitement établie par engagement unilatéral ne peut être pratiquée entre des salariés relevant d’établissements différents et exerçant un travail égal ou de valeur égale, que si elle repose sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence » et elle juge que la disparité du coût de la vie est une raison objective de nature à justifier une différence de traitement. Le pourvoi est donc rejeté, au terme d’un contrôle lourd, puisque la cour d’appel de Douai a constaté qu’il existait une disparité du coût de la vie entre Douai et l’Île-de-France qui justifiait la différence de traitement mise en place par l’employeur entre les salariés des établissements de ces deux zones géographiques.

Dans cet arrêt, le contrôle lourd est identifiable à l’emploi de l’expression « a exactement déduit que » dans le conclusif ((V. l’article de Jean-François Weber précité.)).

Illustration finale

Mettons maintenant bout à bout les différentes parties de notre fiche de l’arrêt du 14 septembre 2016 utilisé pour illustrer ce billet :

Faits : une société applique aux salariés de ses établissements situés en Ile-de-France des rémunérations supérieures à celles appliquées aux salariés de son établissement de Douai, pour des fonctions pourtant identiques. Un syndicat estime que cela constitue une atteinte au principe de l’égalité de traitement.

Procédure : le syndicat assigne la société devant le tribunal de grande instance pour atteinte au principe de l’égalité de traitement.

Une décision est rendue en première instance puis un appel est interjeté.

La cour d’appel de Douai rejette la demande du syndicat.

Le syndicat se pourvoit en cassation. Il soutient que la cour d’appel a violé le principe « à travail égal, salaire égal » en retenant que la différence du coût de la vie entre la ville de Douai et l’Île-de-France pouvait justifier une différence de salaire. En effet, selon le syndicat, une différence de traitement entre salariés ne peut être justifiée que par des raisons objectives liées à l’activité ou aux conditions de travail, ce qui ne serait pas le cas de la différence du coût de la vie selon la zone géographique.

Problématique : Une différence du coût de la vie est-elle une raison objective qui peut justifier l’application, par un employeur, de deux barèmes de rémunération différents aux salariés de deux établissements distincts ?

Solution (rejet) : la chambre sociale énonce, dans un attendu de principe, « qu’une différence de traitement établie par engagement unilatéral ne peut être pratiquée entre des salariés relevant d’établissements différents et exerçant un travail égal ou de valeur égale, que si elle repose sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence » et elle juge que la disparité du coût de la vie est une raison objective de nature à justifier une différence de traitement. Le pourvoi est donc rejeté, au terme d’un contrôle lourd, puisque la cour d’appel de Douai a constaté qu’il existait une disparité du coût de la vie entre Douai et l’Île-de-France qui justifiait la différence de traitement mise en place par l’employeur entre les salariés des établissements de ces deux zones géographiques.

Cette méthode n’a pas la prétention d’être exhaustive ou parfaite mais, appliquée, elle devrait en général garantir une bonne note. Je dis en général, parce que la méthodologie peut varier d’un enseignant à l’autre, les différences sont souvent minimes mais réservent parfois des surprises.

L’arrêt utilisé dans ce billet pour illustrer la méthode de la fiche d’arrêt est un arrêt de rejet. J’ai par ailleurs rédigé une fiche d’arrêt annotée étape par étape en prenant cette fois pour exemple un arrêt de cassation.

La fiche d’arrêt est la base de l’introduction du commentaire d’arrêt. Les étudiants intéressés peuvent consulter ma méthodologie consacrée plus spécifiquement à l’introduction du commentaire d’arrêt.

Mieux vaut avoir la théorie avant de passer à la pratique, je vous recommande donc la lecture préalable de la méthode de la dissertation.

Je commencerai par donner quelques conseils sur la façon d’aborder ce sujet, puis je donnerai un corrigé entièrement rédigé et annoté. Celui-ci est relativement long et il était bien sûr possible d’être plus succinct du moment que les points essentiels étaient bien abordés.

Travail préalable de documentation et de réflexion

Le premier réflexe à avoir avec une dissertation est de chercher la définition des principaux termes du sujet, ici prêt et rémunération. Il ne faut pas hésiter, selon les termes, à consulter, en plus des dictionnaires juridiques, des dictionnaires de la langue française.

La définition des termes permet de commencer à circonscrire le sujet et donc d’orienter les premières recherches. Au début il faut ratisser large puis recentrer progressivement ses recherches au fur et à mesure de leur progression.

Au niveau des sources, pour une dissertation, on peut commencer par se référer au cours magistral, mais il ne faut évidemment pas s’en contenter. Il faut impérativement consulter des manuels de la matière (en l’occurrence j’ai utilisé le P. Puig ; le P.-H. Antonmattei et J. Raynard ; le A. Bénabent et le Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier). Il n’est bien sûr pas nécessaire de consulter tous les manuels, mais il me semble indispensable d’en utiliser au moins trois car cela peut révéler d’éventuelles différences d’opinion au sein de la doctrine et permet d’avoir une vue d’ensemble du sujet complète car certains points peuvent être plus développés dans certains manuels que dans d’autres (par exemple le régime du prêt d’argent à intérêt est développé dans certains manuels alors qu’il est simplement évoqué dans d’autres).

Cette lecture du cours magistral et des manuels doit permettre de dégager les grandes problématiques que le sujet soulève et doit permettre d’agréger un nombre important d’éléments de réponse. Pour compléter et préciser ces éléments on peut utiliser des médias contenant des informations plus pointues : bases de données juridiques (encyclopédies type Répertoire de droit civil Dalloz ou Jurisclasseur, périodiques, etc.) et les mélanges qui peuvent contenir des articles intéressants relatifs au sujet. Pour s’y retrouver dans ces informations foisonnantes on peut utiliser les notes de bas de page des manuels de droit des contrats spéciaux, les parties « Bibliographie » des codes Dalloz et Litec (en-dessous des principaux articles du code on trouve des conseils de lecture en lien avec lesdits articles), ou les parties « Bibliographie » du fascicule Jurisclasseur et de la fiche du Répertoire de droit civil Dalloz consacrés au prêt.

Ces recherches doivent permettre de trouver au moins les éléments suivants :

• Des éléments de contexte historique qui seront bien sûr destinés à l’introduction ;
• Des questions de qualification (la rémunération étant un élément de qualification ou de « disqualification ») ;
• Des éléments de régime (notamment sur le prêt d’argent à intérêt, mais il faut aussi avoir relevé que le prêt à usage bénéficie d’un régime particulier du fait de sa gratuité) ;
• Le problème du prêt à usage intéressé, enfin, doit avoir été identifié.

De cette masse d’informations qui vont forcément devoir figurer dans votre devoir, vous devez induire une problématique, puis un plan.

C’est à ce stade qu’il faut garder à l’esprit que l’introduction peut représenter, en volume, jusqu’à un tiers du devoir. Cette proportion est rarement atteinte dans les devoirs que l’on corrige. Il ne faut donc pas hésiter, si certains éléments vous gênent pour dégager une problématique et un plan percutants et cohérents (parce que ces éléments n’ont quasiment aucun lien avec les autres éléments du sujet), à les reléguer dans l’introduction. Dans ce cas il faudra bien sûr veiller à intégrer intelligemment ces éléments dans l’introduction qui ne doit pas devenir un fourre-tout. Chaque sujet a donc plusieurs angles d’attaque : vous pouvez choisir une problématique plus ou moins large selon les éléments que vous avez choisi de reléguer en introduction et les éléments que vous avez choisi de développer davantage. L’essentiel est que tous les éléments qui entrent dans le sujet apparaissent bien dans le devoir et soient un minimum développés, que ce soit dans l’introduction ou dans le plan. Il ne faut cependant pas tomber dans l’excès inverse en développant des éléments hors sujet ou en développant plus que de raison des éléments secondaires alors que les éléments principaux seraient évoqués de façon superficielle.

En l’espèce la difficulté du sujet résidait dans son étendue (extrêmement large) et dans l’hétérogénéité apparente des éléments qu’il englobait. En effet, il n’existe pas de droit commun du prêt, seulement deux espèces dotées chacune d’un régime propre, le prêt à usage et le prêt de consommation, et chacun de ces prêts soulevait des problématiques différentes. Il était envisageable de consacrer une partie à chaque prêt (I/II), mais c’était clairement choisir la solution de la facilité.

J’ai choisi une approche différente en essayant de dégager un mouvement commun au prêt à usage et au prêt de consommation en ce qui concerne la problématique de la rémunération. J’en ai trouvé un, un double mouvement même, sur lequel j’ai construit ma summa divisio : d’abord le rôle de la rémunération au stade de la qualification (gratuité essentielle mais contournée dans le prêt à usage, gratuité naturelle mais très souvent écartée en pratique dans le prêt de consommation) ; ensuite le lien entre rémunération et régime applicable au prêt (gratuité = régime plus souple pour le prêteur ; rémunération = régime plus sévère pour le prêteur, ce qui explique la différence de régime entre prêt à usage et prêt de consommation, mais ce qui permet de critiquer certaines anomalies du régime et d’évoquer le traitement du prêt à usage intéressé en jurisprudence).

 Corrigé annoté

Les portions de texte indiquées en vert sont des annotations expliquant le corrigé, elles ne font bien sûr pas partie du devoir.

« Prêt, dépôt, jeu, mandat, cautionnement, transaction, ce sont décidément les petits contrats, comme familièrement on les nomme. Il y a, dans l’expression, une sorte de mignardise, comme un appel à sourire, peut être une provocation à fantaisie. Le spécialiste des petits contrats est, parmi les juristes, un peu comme le joueur de triangle dans un orchestre » (Jean Carbonnier, « Variations sur les petits contrats », Flexible droit, pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 1992, p. 331). Mais, ainsi que le notait immédiatement le doyen Carbonnier, les choses ont bien changé depuis 1804 : les « petits contrats ont grandi en se professionnalisant, en se commercialisant ». Qu’en est-il du prêt ? Pour l’accroche, j’ai utilisé la méthode classique de l’entonnoir en partant d’un thème large (les petits contrats) pour introduire le thème plus précis de la dissertation (le contrat de prêt). Si l’on part d’une citation, comme je l’ai fait, il est indispensable de faire le lien entre la citation et le sujet ou le thème du sujet. S’il y a une coupure entre l’accroche et la suite, l’accroche ne remplit pas sa fonction qui est d’éviter de commencer abruptement le devoir sur le sujet de la dissertation. Ma question « Qu’en est-il du prêt ? » permet de faire le lien entre l’accroche et le thème du sujet, et d’enchaîner subtilement avec la définition de l’un des termes du sujet.

Le prêt est une « convention générique en vertu de laquelle le prêteur remet une chose à l’emprunteur, afin que celui-ci s’en serve, à charge de restitution (en nature ou en valeur) » (Vocabulaire juridique, G. Cornu (dir.), Association Henri Capitant, PUF, 2008, v° Prêt, sens 1). On distingue deux espèces de prêt : le prêt à usage (« prêt essentiellement gratuit portant sur un corps certain que l’emprunteur doit restituer en nature après s’en être servi », ibid.) et le prêt de consommation (« prêt onéreux ou gratuit portant sur une somme d’argent ou une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à charge pour l’emprunteur d’en rendre au prêteur autant de mêmes espèce et quantité », ibid.). Le Code civil réglemente séparément ces deux espèces et ne contient aucun droit commun du prêt, si bien qu’un auteur a pu parler à leur propos de branches sans tronc (F. Grua, JCl. Civil Code, art. 1874, n° 30). Je définis ici le prêt, ou plutôt les prêts. Toujours mettre des guillemets et citer sa source lorsque l’on recopie une définition.

Si le prêt a été conçu comme un petit contrat, c’est en raison de sa gratuité. La rémunération du prêt sous forme d’intérêts, d’abord permise par le droit romain, a en effet fini par être prohibée sous l’influence du droit canonique. Les fondements religieux invoqués par l’Église étaient nombreux, parmi lesquels on peut citer une parole du Christ : « seulement aimez vos ennemis, faites leur du bien, prêtez leur sans rien espérer en retour et grande sera votre récompense » (Évangile selon saint Luc, chapitre 6, verset 35). L’idée selon laquelle les intérêts seraient la rémunération du temps et que le temps n‘appartiendrait qu’à Dieu était également souvent évoquée pour justifier cette interdiction. Ainsi privé de son principal attrait, de la possibilité pour le prêteur de percevoir un « salaire » (Dictionnaire de l’Académie française, 9^e éd., v° Rémunération, sens 2), le contrat de prêt est devenu un contrat de bienfaisance, un « service d’amis » selon l’expression du doyen Carbonnier, bref, un petit contrat. Je donne le contexte historique du sujet et j’en profite pour glisser la définition de l’autre terme du sujet, « rémunération », en donnant un synonyme, « salaire ». On remarque que la citation du doyen Carbonnier donnée en introduction me sert de fil rouge, elle me permet d’avoir une introduction fluide sans rupture entre les différentes parties.

La Révolution française a eu raison de cette prohibition, ce qui sera exprimé formellement en 1804 à l’article 1905 du Code civil : « Il est permis de stipuler des intérêts pour simple prêt soit d’argent, soit de denrées, ou autres choses mobilières. »

Comment cette liberté retrouvée en matière de rémunération a-t-elle affecté la notion et le régime du prêt ? La problématique est la pierre angulaire de la dissertation. Elle permet de révéler l’intérêt du sujet et de donner l’impulsion au reste du devoir. Toute l’introduction doit être tournée vers cette problématique. Une fois la problématique posée, tout le reste du devoir doit avoir vocation à y répondre.

La rémunération du prêt est protéiforme. Elle est souvent évidente, dans le prêt de consommation, mais elle peut également être dissimulée insidieusement derrière un prêt à usage en apparence gratuit (I). Dès lors que le prêt est rémunéré, plus rien ne justifie l’application d’un régime favorable au prêteur, héritage d’une époque où le prêt ne pouvait être que gratuit (II). L’annonce de plan explique comment la réponse à la problématique va s’organiser. Si la summa divisio est cohérente et claire dans l’esprit de l’étudiant, l’annonce de plan devrait également présenter ces qualités. L’annonce de plan doit démontrer la pertinence du plan, il est donc important de bien la travailler afin qu’elle soit convaincante.

Mon introduction est loin de faire un tiers du devoir. Ce n’est aucunement un problème car cette proportion est un maximum et non un impératif, mais cela démontre qu’il était en l’espèce probablement possible de reléguer en introduction certains éléments que j’ai fait le choix de traiter dans le corps de ma dissertation. Derechef, l’essentiel est d’avoir une introduction cohérente, une problématique percutante et des développements qui mettent en place une véritable démonstration. Les développements purement descriptifs et les dissertations « catalogues » sans fil conducteur (égrenage des règles relatives à la rémunération du prêt) sont bien sûr à proscrire. Le choix de placer les divers éléments du sujet en introduction ou dans le plan ne doit donc pas être arbitraire, mais doit avoir été réfléchi. Ces choix doivent être cohérents avec la problématique retenue, c’est en ce sens qu’elle constitue la pierre angulaire du devoir.

I) Du prêt intéressé au prêt à intérêt, une rémunération parfois en trompe-l’œil

Il ressort de la lecture du titre X du livre III du Code civil que la rémunération du prêt a été conçue comme une hypothèse exceptionnelle. Le prêt à usage est par essence gratuit, il ne peut donc faire l’objet d’une rémunération, alors que le prêt de consommation, étant gratuit par nature, n’est en principe pas rémunéré. Cette présentation datant de 1804 doit aujourd’hui être fortement nuancée car il existe des prêts à usage qui font l’objet d’une rémunération indirecte (A) et le prêt de consommation est en pratique beaucoup plus souvent rémunéré qu’à titre gratuit (B). Le chapeau introductif n’est pas facultatif et doit présenter les mêmes qualités que l’annonce de plan.

A) Une rémunération en théorie exclusive de la qualification de prêt à usage

En formulant mon titre de cette façon, j’évite la critique du hors sujet car il est bien question des liens qu’entretiennent la rémunération et le prêt (l’un peut entraîner une disqualification de l’autre). De plus, en précisant « en théorie » je suggère qu’il existe des cas dans lesquels le prêt à usage peut être rémunéré. Un titre du type « Le prêt à usage, un prêt exclusivement gratuit » serait plus difficilement défendable, encore que cela ne soit pas rédhibitoire (par exemple si le I vise à démontrer que la rémunération du prêt n’est pas toujours possible, on peut consacrer une partie au prêt à usage essentiellement gratuit sans verser dans le hors sujet).

L’article 1876 du Code civil dispose que le prêt à usage est « essentiellement gratuit ». Le terme « essentiellement » n’est pas ici entendu dans son sens courant synonyme de « principalement ». Pour en saisir le sens, il faut remonter à la genèse du Code civil. Environ un quart des dispositions du Code de 1804 proviennent des traités de Pothier qui formaient avant tout une œuvre de compilation. L’article 1876 fait partie de ces dispositions. On peut ainsi lire, dans le Traité du prêt à usage de Pothier, qu’il « est de l’essence de ce contrat, que l’usage de la chose soit accordé gratuitement. Si, pour vous l’accorder, j’exige de vous quelque récompense, c’est un commerce : ce n’est plus le contrat de prêt à usage, c’est une autre espèce de contrat » (Œuvres de R.-J. Pothier par D. Ainé, H. Tarlier, 1831, t. III, p. 2).

Le terme « essentiel » repris à l’article 1876 du Code civil renvoie donc, dans l’œuvre de Pothier, à la distinction romaine entre les éléments essentiels (essentialia negotii), naturels (naturalia negotii) et accidentels (accidentalia negotii) des contrats. Pour une catégorie de contrat donnée, les éléments essentiels sont ceux prévus par la loi qui sont indispensables à l’existence d’un contrat de ce type. Si un élément essentiel fait défaut dans un contrat donné, alors le contrat est soit invalide, soit disqualifié et va alors prendre une qualification différente de celle recherchée par les parties. Les éléments qui relèvent de la nature du contrat ne s’appliquent aux parties qu’à défaut de stipulation contraire. Ce sont des éléments supplétifs de volonté, les écarter n’entraîne donc pas une disqualification du contrat. Enfin, les éléments accidentels ne s’imposent aux parties que si elles les ont stipulés dans leur contrat. Dans ces deux paragraphes j’explique pourquoi le prêt à usage ne peut pas être rémunéré, en principe. Il ne faut pas se contenter de citer l’article 1876, il faut au minimum expliquer ce que veut dire « essentiellement » même s’il n’est pas nécessaire d’être aussi exhaustif que je l’ai été.

La gratuité étant de l’essence du prêt à usage, les parties ne peuvent l’écarter sans obtenir une disqualification du contrat. Il est donc impossible de rémunérer le prêt à usage : ce ne serait plus un contrat de prêt à usage, mais un contrat de bail. Ces deux contrats ont pour objet la mise à disposition d’une chose en principe non fongible et non consomptible afin que celui qui la reçoit puisse en jouir, l’élément qui permet de les distinguer est la présence ou non d’une rémunération en contrepartie de cette mise à disposition. Il ne suffit pas de dire que le prêt à usage ne peut pas être rémunéré, il faut aussi se demander ce qui se passe concrètement si les parties ont malgré tout stipulé une rémunération dans leur contrat ?…

Le prêt à usage serait donc l’un des derniers contrats de bienfaisance visés à l’article 1105 du Code civil, le service d’amis par excellence. Le doyen Carbonnier l’écrivait : « le vieux commodat a résisté assez bien » au mouvement de « professionnalisation », de « commercialisation » des petits contrats (op. cit., p. 332). Il convient néanmoins de nuancer cette affirmation car il se pourrait que même le « vieux commodat » ait grandi. En effet la doctrine s’interroge sur certaines pratiques nouvelles qui font douter du caractère gratuit de certains prêts à usage. La Cour de cassation qualifie ainsi de prêt à usage des contrats qui s’inscrivent pourtant dans une opération plus large de laquelle le prêteur va tirer une rémunération. Il en est ainsi des conventions conclues entre les compagnies pétrolières et les pompistes dans lesquelles les premières prêtent gratuitement aux seconds des cuves (Cass. com., 22 juin 1965, Bull. n° 391 ; Cass. com. 22 juillet 1986, deux espèces n° 84-17.646 et n° 85-13.430 ; Cass. com 10 fév. 1988, D. 1988 p. 21 obs. Ferrier), de même lorsqu’un supermarché prête des chariots à ses clients (CA Rennes, 19 déc. 1972, RTD Civ. 1973 p. 587 obs. Cornu ; plus récemment, Civ. 2^e, 13 janv. 2012, n° 11-11.047) ou encore lorsqu’un garagiste prête un véhicule de remplacement à son client le temps que son propre véhicule soit réparé (Civ. 1^re, 25 nov. 2003, n° 01-16.291 ; Civ. 1^re, 14 nov. 2012, n° 11-25.900). Il suffit alors d’apprécier l’économie générale de ces opérations pour se rendre compte que les prêteurs ont, dans ces hypothèses, un intérêt pécuniaire à conclure ces prêts : les cuves prêtées permettent au pompiste emprunteur d’acheter du carburant auprès de la société pétrolière prêteuse, le chariot prêté permet au consommateur emprunteur d’acheter les produits mis en vente par le supermarché prêteur et le prêt d’un véhicule de remplacement est un argument commercial que le garagiste met en avant pour inciter le client à conclure le contrat de réparation. On arrive ici dans la partie vraiment intéressante de ce I)A). Sur un tel sujet, on attend de l’étudiant qu’il ait fait le lien entre ces prêts intéressés, qui sont évoqués dans tous les manuels de droit des contrats spéciaux, et la possibilité d’une rémunération du prêt à usage.

Ces prêts sont bien gratuits si on les considère isolément, c’est pourquoi la Cour de cassation choisit de les qualifier de prêts à usage, mais ils s’inscrivent dans une opération plus large, rémunérée, si bien qu’il n’y a en réalité aucune philanthropie dans ces prêts. On n’est plus dans le service d’amis tel que le prêt à usage a été conçu dans le Code civil de 1804. Il est donc contestable de considérer ces prêts comme des prêts à usage, par essence non-rémunérés, alors qu’ils sont intéressés pour le prêteur (V. infra, II B).

En dehors de ces hypothèses particulières dont la qualification est contestable, la Cour de cassation veille scrupuleusement au caractère gratuit du commodat. Elle requalifie ainsi le prêt si l’emprunteur s’engage à effectuer des travaux sur la chose prêtée (Cass. civ. 1^re, 7 fév. 1962 ), s’il effectue un gardiennage sur la chose (CA Riom, 12 sept. 1988 ), ou encore s’il rembourse certaines charges au prêteur comme la taxe d’habitation (Cass. civ. 3^e, 14 janv. 2004 , n° 02-12.663), toutes ces contreparties étant considérées comme des formes de rémunération de la mise à disposition du bien.

La rémunération du prêt de consommation est moins problématique car elle est légalement permise. Elle reste toutefois exceptionnelle, en théorie… Comme les chapeaux introductifs, les transitions ne sont pas optionnelles.

B) Une rémunération en théorie exceptionnelle dans le prêt de consommation

Contrairement au prêt à usage, le prêt de consommation n’est pas gratuit « par essence » mais « par nature ». Cela signifie que le contrat de prêt de consommation est naturellement gratuit, mais que les parties peuvent prévoir une rémunération sans que cela ne disqualifie leur contrat (article 1905 du Code civil). Formulé encore autrement, la gratuité est le principe, la rémunération l’exception. Le lien entre le sujet et ma sous-partie apparaît dès le premier paragraphe : je commence par constater que le prêt de consommation peut être rémunéré, contrairement au prêt à usage.

Il n’y a pas, contrairement au commodat, de conflit de qualification avec le bail puisque ce dernier porte sur un corps certain alors que le mutuum porte sur un bien fongible et consomptible (article 1892 du Code civil). La rémunération n’est donc pas le critère qui permet de distinguer le prêt de consommation du bail. On a vu que la rémunération est l’élément qui permettait de distinguer le prêt à usage du bail => si le prêt de consommation peut être rémunéré, comment le distinguer du bail ? Derechef, il faut toujours pousser l’analyse, une réponse à une question soulèvera souvent une nouvelle question.

Si le prêt de consommation est en principe à titre gratuit et par exception rémunéré selon le Code civil, l’exception est devenue en pratique beaucoup plus fréquente que le principe. C’est un lieu commun de dire que le crédit est aujourd’hui le moteur de l’économie, or le prêt à intérêt est l’une des principales formes de crédit. Celui-ci était déjà traité à part dans le Code civil de 1804, dans un chapitre III situé après les chapitres consacrés au prêt à usage et au prêt de consommation. Le prêt à intérêt n’est pourtant qu’une espèce du genre « prêt de consommation », une forme rémunérée du prêt de consommation. L’intérêt est en effet une « somme qui rémunère un créancier pour l’usage de son argent par un débiteur pendant une période déterminée » (Le nouveau Petit Robert, Dictionnaires le Robert, 2004, v° Intérêt, sens 2 ; en réalité le prêt à intérêt n’a pas nécessairement pour objet de l’argent ainsi que l’énonce l’article 1905 du Code civil).

Même si le principe et l’exception se sont inversés en pratique, la gratuité reste le principe d’un point de vue légal et la jurisprudence veille à ce que la rémunération soit clairement stipulée dans le contrat, à défaut le prêt sera qualifié de gratuit (Civ. 1^re, 26 nov. 1991, n° 90-17.169). Cette rigueur dans la détermination de la rémunération est toutefois atténuée à plusieurs égards.

D’abord, l’exigence de détermination ou de déterminabilité de la rémunération ne s’applique pas au prêt d’argent pour lequel un taux légal est prévu à défaut de stipulation par les parties d’un taux conventionnel (article 1907 du Code civil).

Ensuite, le paiement d’intérêts par l’emprunteur prouve le caractère onéreux du prêt même si aucune rémunération n’était expressément stipulée dans le contrat (article 1906 du Code civil).

Enfin, la jurisprudence exigeait initialement que la rémunération du prêt soit déterminée dans le contrat ou déterminable par référence à des éléments objectifs, c’est-à-dire extérieurs à la volonté des parties (Civ. 1^re, 2 mai 1990, n° 87-19.106). Depuis le revirement opéré par les arrêts d’Assemblée plénière du 1^er décembre 1995, cette solution n’est plus de mise : le taux d’intérêt peut être variable en fonction d’un indice déterminé unilatéralement par le prêteur puisque l’article 1129 du Code civil n’est plus applicable à la détermination de la rémunération dans le contrat de prêt (Civ. 1^re, 10 déc. 1996, n° 94-19.593). C’est la pratique très fréquente du taux d’intérêt variable en fonction d’un « taux de base » déterminé unilatéralement par la banque. L’abus de la banque dans la détermination de ce taux de base est sanctionné par la résiliation du contrat de prêt ou l’attribution de dommages-intérêts à l’emprunteur, toutefois un tel abus est peu probable dans la mesure où le taux de base est déterminé par chaque banque pour la totalité de ses contrats de prêt, actuels et futurs, elle n’a donc pas intérêt à augmenter abusivement ce taux de base.

Si l’on a raisonné jusqu’à maintenant sur la base de l’hypothèse d’un prêt rémunéré par une somme d’argent, ce n’est pas le seul mode de rémunération envisageable. La contrepartie peut ainsi résider dans la restitution de la chose fongible prêtée dans une quantité ou une qualité supérieure, voire dans une prestation de services. En pratique néanmoins le prêt est majoritairement rémunéré par une somme d’argent, surtout dans le prêt d’argent à intérêt qui est devenu l’archétype du contrat de prêt rémunéré. Le prêt d’argent à intérêt n’est qu’un type particulier de prêt de consommation. Un écueil récurrent que j’ai constaté sur ce sujet consiste à consacrer l’essentiel des développements au prêt d’argent à intérêt en omettant de préciser qu’il existe d’autres choses fongibles que l’argent qui peuvent être prêtées contre rémunération et qu’il existe d’autres formes de rémunération le versement périodique d’une somme d’argent.

Le prêt, en principe gratuit, peut donc faire l’objet d’une rémunération directe (prêt de consommation) ou indirecte (prêt à usage intéressé). La présence d’une rémunération va affecter le régime applicable. Ne pas oublier la transition entre le I et le II.

II) Des conditions de validité aux obligations des parties, un régime affecté par la rémunération

Le balancement logique entre le I et le II (et entre les A et B) doit apparaître clairement. Dans ce corrigé, c’est en substance influence de la rémunération sur la notion de prêt (I) / conséquences de la rémunération sur le régime du prêt (II). Les intitulés de mes I et II sont construits sur la même structure, c’est l’idéal mais ce n’est pas toujours possible et ce n’est nullement un impératif. En règle générale il faut toujours préférer des titres explicites, simples et clairs à des titres qui « claquent » mais qui risquent d’être abscons pour le correcteur. Il est aussi important de peser chaque mot du titre car il est fréquent qu’un titre recèle un contresens du fait de l’utilisation d’un terme qui a un sens juridique différent de celui que l’étudiant pensait qu’il avait, ce qui donne un très mauvais a priori au correcteur.

La gratuité essentielle ou naturelle du contrat de prêt justifie l’application d’un régime juridique particulièrement clément à l’égard du prêteur. Ce traitement de faveur disparaît logiquement en présence d’une rémunération (A). Pour autant, certaines anomalies subsistent dans le régime du prêt rémunéré, des dispositions continuent de favoriser le prêteur dans certaines hypothèses, ce que rien ne justifie dans ce cas (B). L’articulation logique du A et du B repose sur l’idée suivante : la présence d’une rémunération va entraîner un durcissement du régime au détriment du prêteur dans le prêt de consommation (qui peut être rémunéré) par rapport au prêt à usage (qui ne peut pas être rémunéré, en théorie), c’est le A ; cependant le législateur n’est pas allé totalement au bout de sa logique et surtout la jurisprudence a bouleversé cette logique en intégrant le « prêt intéressé », indirectement rémunéré, dans la catégorie du prêt à usage, c’est l’objet du B.

A) Un rééquilibrage du régime en présence d’une rémunération

Le prêt à usage est par essence gratuit, il a été conçu comme un service d’amis par opposition au contrat de bail qui est rémunéré. Il est donc normal que les obligations du prêteur soient allégées par rapport à celles du bailleur et que celles de l’emprunteur soient plus importantes que celles du preneur.

Ainsi l’emprunteur assume-t-il les frais d’usage de la chose (article 1886 du Code civil). Si les frais de conservation restent à la charge du prêteur en sa qualité de propriétaire (article 1890), l’emprunteur n’a aucun droit de rétention pour contraindre le prêteur à rembourser les frais de conservation qu’il aurait engagés (article 1885). Le prêteur peut mettre fin au contrat de prêt à durée déterminée s’il justifie d’un besoin « pressant et imprévu » (article 1889) alors qu’aucune faculté de résiliation unilatérale similaire n’est prévue dans le contrat de bail. Enfin, le prêteur ne doit garantir les vices cachés que s’il les connaissait et n’en a pas informé l’emprunteur (article 1891), il ne s’agit donc pas à proprement parler d’une garantie des vices cachés telle qu’on peut la trouver dans le contrat de bail (article 1721), mais plutôt d’une responsabilité pour faute. Pour pouvoir expliquer en quoi la présence d’une rémunération affecte le régime du prêt, il est nécessaire de commencer par détailler le régime du prêt à usage dans lequel toute rémunération est en principe exclue, ce qui permettra de faire la comparaison ensuite avec le régime du prêt de consommation qui, lui, peut être rémunéré. Il ne s’agit pas ici de faire un rappel exhaustif du régime du prêt à usage, ce serait trop long et l’essentiel serait hors sujet, il s’agit juste de mettre en exergue les points du régime qui sont particulièrement favorables au prêteur du fait de l’absence de rémunération. Pour ce faire, je prends comme élément de comparaison le régime du contrat de bail, puisque le contrat de bail a exactement le même objet que le contrat de prêt à usage et s’en distingue uniquement par la présence d’une rémunération.

Le prêt de consommation étant seulement gratuit par nature, et une rémunération étant souvent stipulée en pratique, il est logique que des obligations plus lourdes pèsent sur le prêteur que dans le prêt à usage. Ainsi ne peut-il pas résilier de manière anticipée le contrat de prêt à durée déterminée, même en cas de besoin pressant et imprévu (article 1899 du Code civil). Le juge a même la faculté d’accorder un délai à l’emprunteur lorsqu’aucun terme n’a été prévu dans le contrat (article 1900), il ne s’agit pas d’un délai de grâce au sens de l’article 1244-1 du Code civil et le délai accordé peut donc excéder deux ans (Civ. 1^re, 12 oct. 1977, n° 76-13.825).

Cet aménagement des obligations des parties dans le prêt rémunéré s’accompagne d’un durcissement des conditions de validité en ce qui concerne les clauses relatives à la rémunération dans le contrat de prêt à intérêt.

D’abord, un certain formalisme ad validitatem s’attache à l’accord de volonté sur la rémunération du prêt. L’article 1907, alinéa 2, du Code civil impose ainsi que le taux d’intérêt conventionnel soit fixé par écrit. La Cour de cassation considère que ce formalisme n’est pas simplement probatoire mais conditionne la validité même du taux sur lequel les parties se sont entendues (Cass. civ. 1^re, 24 juin 1981, deux espèces, n° 80-12.773 et n° 80-12.903). En cas de non-respect de cette prescription, la nullité ne touche que le taux d’intérêt conventionnel et le taux légal lui est substitué (Cass. civ. 1^re, 19 juin 2013, n° 12-16.651). Le droit de la consommation est encore plus protecteur de l’emprunteur en exigeant que soit indiqué dans le contrat de prêt le « taux effectif global » (articles L313-1 et suivants du Code de la consommation).

Ensuite, c’est le montant même de la rémunération qui est parfois encadré par la loi dans le prêt à intérêt, cet interventionnisme étatique visant à préserver les emprunteurs des potentiels abus des prêteurs. Le premier alinéa de l’article 1907 du Code civil précise ainsi que la convention peut prévoir un taux d’intérêt supérieur au taux légal « toutes les fois que la loi ne le prohibe pas ». Après avoir oscillé entre des périodes de désengagement total de l’État, débouchant sur de nombreux abus, et des périodes de réglementation trop contraignante, décourageant les prêteurs et créant une pénurie de crédit, le droit positif actuel détermine dans certains contrats de prêt à intérêt un taux conventionnel maximal. Au-delà de cette limite, qui varie en fonction de la nature du prêt, le taux est considéré comme usuraire et est nul (nullité partielle qui ne touche que le taux conventionnel, entraînant l’application du taux légal). Le système semble globalement permettre un bon compromis, excepté peut-être pour certains prêts d’un montant inférieur à 3 000 euros accordés aux particuliers dont le taux d’usure atteint 20,25% au premier trimestre 2015. Le doyen Carbonnier, il y a deux décennies, s’insurgeait déjà d’un taux maximal qui « frôlait » les 20%, semblant « autoriser une usure que l’on eût crue jadis exclusivement asiatique » (op. cit.). J’explique dans ces quatre paragraphes en quoi le régime du prêt de consommation, et plus particulièrement du prêt à intérêt, est moins favorable au prêteur que le régime du prêt à usage du fait de la possibilité de stipuler une rémunération. Cela se traduit aussi bien au stade de la formation du contrat qu’au stade de son exécution. Si l’on voulait vraiment aller au bout du raisonnement, on aurait pu critiquer le fait que le régime du prêt de consommation ne varie pas selon que le prêt soit conclu à titre gratuit ou à titre onéreux. Ainsi, si le prêt de consommation est conclu à titre gratuit et est affecté d’un terme, pourquoi ne pas permettre au prêteur de mettre fin au contrat de manière anticipée s’il justifie d’un besoin pressant et imprévu, comme dans le prêt à usage ?

Si le droit positif n’est pas indifférent à la présence d’une rémunération lorsqu’il s’agit de déterminer le régime applicable au contrat de prêt, cette prise en compte du caractère rémunéré du prêt semble encore insatisfaisante à certains égards. Toujours la transition entre le A et le B qu’il ne faut pas oublier.

B) La persistance injustifiée de certains traitements de faveur du prêteur

Certaines anomalies subsistent dans le régime appliqué aux contrats de prêt rémunérés. Est-il par exemple justifié que la garantie des vices cachés soit écartée dans le prêt de consommation au profit d’une responsabilité pour faute calquée sur celle du prêt à usage (article 1898 du Code civil qui renvoie à l’article 1891), alors que le prêt de consommation peut être rémunéré ?

La qualification de prêt à usage peut par ailleurs sembler injustifiée lorsque le prêt est intéressé car cela conduit à appliquer un régime conçu dans l’optique d’être appliqué à des prêteurs « philanthropes ».

Pour contourner ce résultat inopportun, la jurisprudence a tendance à revisiter le régime du prêt à usage lorsque celui-ci est intéressé. Il lui est ainsi arrivé d’écarter l’article 1885 du Code civil pour permettre à l’emprunteur de retenir la chose prêtée tant que le prêteur n’a pas payé ses dettes (Civ. 1^re, 28 févr. 1989, n° 87-13.374 ). La jurisprudence écarte également volontiers l’article 1891 du Code civil lorsque le prêt est intéressé pour appliquer par analogie les règles de la vente et du bail relatives à la garantie des vices cachés (CA Rennes, 19 déc. 1972 , à propos du prêt d’un « caddie »).

Mais n’est-ce pas là dénaturer le commodat ? La notion même de prêt à usage intéressé renferme une contradiction. Cette hypothèse vient perturber la logique du contrat de prêt à usage, elle dénature la logique qui sous-tend le régime du prêt à usage, conçu comme un service d’amis. Peut-on encore considérer que l’on est en présence d’un service d’amis lorsque l’on oblige le prêteur d’un véhicule à informer l’emprunteur de l’étendue des garanties de son assurance, et lorsqu’on l’oblige à conseiller à l’emprunteur de souscrire une nouvelle assurance si ces garanties sont insuffisantes ? C’est pourtant la solution retenue par la Cour de cassation lorsqu’un garagiste « prête » un véhicule de remplacement à son client le temps de la réparation de son propre véhicule (Civ. 1^re, 25 nov. 2003, n° 01-16.291).

Plutôt que d’adapter le régime du prêt à usage au prix d’une dénaturation, la Cour de cassation ne devrait-elle pas reconnaître l’existence d’une rémunération, même indirecte, et ainsi requalifier le contrat ? Certains auteurs estiment en effet que le contrat de prêt à usage est incompatible avec l’existence d’une relation d’affaires entre le prêteur et l’emprunteur (Malaurie et Aynès, n° 911). L’article 12, alinéa 2, du Code de procédure civile impose au juge de restituer aux actes juridiques leur exacte qualification, le juge pourrait donc requalifier le prêt à usage intéressé en bail. Certains auteurs considèrent que le contrat de prêt n’est, dans ces hypothèses, que l’accessoire d’un contrat principal synallagmatique à titre onéreux et que l’on devrait par conséquent appliquer le régime du contrat principal selon l’adage « l’accessoire suit le principal » (A. Bénabent, Droit civil les contrats spéciaux, LGDJ, 5^e éd., 2013, n°412, pp. 308 et 309). Une application distributive des règles du commodat reste possible, mais les règles favorables au prêteur devraient alors être systématiquement écartées. Je reviens dans cette partie sur la question du prêt à usage intéressé. Je l’avais abordée dans le I à propos de la qualification, dans cette partie j’aborde son régime. On voit que la Cour de cassation est contrainte de revisiter entièrement le régime du prêt à usage car il est empreint de gratuité alors que le prêt à usage intéressé est indirectement rémunéré. On réalise donc, en abordant son régime, que la qualification retenue par la Cour de cassation n’est pas idoine du fait de la présence d’une rémunération indirecte (on est donc bien dans le sujet, la rémunération du prêt).

Pour ce faire, j’ai choisi un arrêt sur un thème d’introduction générale au droit : les conflits de lois dans le temps. Les étudiants de première année doivent en principe avoir les connaissances nécessaires, à leur niveau, pour traiter cet exercice. Je vais commencer par donner le sujet, puis je donnerai un devoir type rédigé par mes soins que j’expliquerai étape par étape et, enfin, je donnerai quelques conseils spécifiquement destinés aux étudiants de première année.

Le sujet du commentaire d’arrêt

Commentez l’arrêt rendu le 10 mai 2005 par la chambre commerciale de la Cour de cassation (Bull. civ. IV n° 100, p. 105 ; n° de pourvoi : 03-17.618) :

Attendu, selon l’arrêt déféré (Douai, 28 novembre 2002), que M. X…, producteur de primeurs au Maroc (l’expéditeur) ayant fait réaliser plusieurs acheminements de marchandise par la société Transfrisur (le transporteur) à destination de son commissionnaire en France, la société Honoré primeurs, (le destinataire), le transporteur a assigné le destinataire en paiement du fret ; que la cour d’appel a rejeté la demande ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :

Attendu que le transporteur reproche à l’arrêt d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen : (moyen non reproduit)

Et sur le second moyen :

Attendu que le transporteur fait encore le même reproche à l’arrêt, alors, selon le moyen, que la loi nouvelle régit immédiatement les effets des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées ; que l’action directe du voiturier en paiement de ses prestations trouve son fondement dans la loi du 6 février 1998 et non dans les contrats conclus entre les parties, desquels il n’est résulté pour celles-ci aucun droit acquis ; qu’ainsi, le transporteur créancier du fret impayé postérieurement à la loi du 6 février 1998, pouvait exercer une action directe à l’encontre du destinataire de la marchandise, peu important que les contrats de transport aient été conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé l’article 2 du Code civil, ensemble l’article 10 de la loi du 6 février 1998, devenu l’article L. 132-8 du Code de commerce ;

Mais attendu que la loi du 6 février 1998 n’est pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur ;

que l’arrêt, qui relève que les contrats de transport litigieux ont été conclus en mars et avril 1997 n’encourt pas le grief du pourvoi ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Transfrisur aux dépens ;
Vu l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société Transfrisur et la condamne à payer à la société Honoré primeurs la somme de 2 000 euros ;

Le corrigé expliqué étape par étape

Ci-dessous un corrigé du commentaire d’arrêt expliqué étape par étape. Je vais m’efforcer de décrire pour chaque paragraphe ce que j’ai fait, pourquoi je l’ai fait et comment je l’ai fait. Pour essayer de rendre les choses lisibles, les annotations sont indiquées en vert, elles ne font pas partie du devoir. Je précise enfin que j’ai essayé de me mettre dans la peau d’un étudiant de première année à qui l’on aurait donné cet exercice, par conséquent je n’ai mobilisé dans ce commentaire que des notions supposées accessibles à des étudiants de première année (il aurait probablement été possible de pousser l’analyse plus loin, mais je l’ai volontairement limitée).

Le commentaire commence par l’introduction.

Si le Code civil de 1804 est régulièrement encensé pour ses multiples qualités, il n’en comporte pas moins d’importantes lacunes dans certains domaines. Les conflits de lois dans le temps sont sans aucun doute l’un d’eux. Une seule disposition, pour le moins lapidaire, est laissée à l’interprète pour résoudre cette épineuse question : l’article 2. L’absence de directives légales précises a donné lieu à une jurisprudence complexe et parfois confuse, comme en témoigne un arrêt rendu le 10 mai 2005 par la chambre commerciale de la Cour de cassation. L’introduction doit toujours commencer par une accroche permettant d’introduire l’arrêt commenté, l’accroche doit donc se terminer par les références de l’arrêt commenté. Il faut, au minimum, donner le thème de l’arrêt commenté. Si on est un peu plus inspiré on peut rédiger une accroche plus originale, contenant par exemple une citation en lien avec l’arrêt. Pour ma part, j’ai remarqué en analysant l’arrêt au brouillon que sa portée n’était pas claire, à l’image de la jurisprudence en matière de conflits de lois qui manque généralement de clarté en mélangeant l’ancienne théorie (qui distingue les droits acquis des simples expectatives) à la nouvelle théorie développée par Roubier (applicabilité immédiate de la loi nouvelle et survie de la loi ancienne selon les situations). Je suis donc parti de la jurisprudence relative aux conflits de lois dans le temps et de son caractère complexe et parfois confus pour introduire l’arrêt qui était à commenter et qui est également relativement confus sur sa portée et ses fondements. C’est finalement la méthode de l’entonnoir que j’ai utilisée ici : je suis parti du thème très général de l’arrêt pour arriver progressivement à l’arrêt qui était à commenter.

En l’espèce, un producteur a conclu plusieurs contrats avec une société de transport afin d’acheminer sa marchandise située au Maroc à son commissionnaire situé en France. Si l’accroche est correctement rédigée, on peut en principe enchaîner directement sur les faits de l’affaire en commençant par l’expression « en l’espèce » qui veut dire, grosso modo, « dans l’affaire dont on vient de faire référence ». Les faits doivent être relatés de manière chronologique, et il faut absolument qualifier juridiquement les parties : il ne faut donner ni leurs noms propres (société Trucmuche, Mme Dupont, etc.), ni leurs versions anonymisées (M. X, Mme Y, etc.). Exemple de qualités juridiques : une personne (sous-entendue, une personne juridique, dotée de la personnalité juridique), une société, le contractant, le créancier, le débiteur, la victime, le responsable, un vendeur, un acheteur, un transporteur, un mandant, un mandataire, un prêteur, un emprunteur, etc. On remarquera que je suis passé à un nouveau paragraphe entre l’accroche et les faits : cela permet de montrer clairement que l’on passe d’une étape à l’autre de l’introduction et permet par la même occasion d’aérer le devoir, ce qui est indispensable.

Pour une raison non précisée, le transporteur a choisi d’assigner le destinataire de la marchandise en paiement du prix stipulé dans ces contrats de transport, vraisemblablement sur le fondement de l’action directe prévue à l’article 10 de la loi du 6 février 1998. La juridiction de premier degré a rendu un jugement dont on ignore la teneur, puis l’une des parties a interjeté appel. Dès lors qu’une personne en assigne une autre, ou qu’un juge est saisi, on passe à l’étape « procédure » de l’introduction, et on peut donc débuter un nouveau paragraphe. Là encore, la chronologie des évènements doit être respectée. Le fondement juridique initial de l’action n’est pas mentionné dans l’arrêt de la Cour de cassation, mais on peut le supposer du reste de l’arrêt, j’ai choisi de le mentionner (sous cette réserve matérialisée par l’adverbe « vraisemblablement ») pour rendre les choses plus claires. Enfin, j’ai choisi de mentionner l’existence d’un jugement rendu par les juges du premier degré et le fait qu’une partie ait interjeté appel, même si on ignore totalement la teneur de ce jugement et l’identité de la partie qui a interjeté appel. Cela permet de montrer au correcteur que l’on sait que l’affaire est passée d’abord devant une juridiction du premier degré, et cela me semble important lorsque l’on est étudiant en première année de droit (on y porte sans doute moins d’importance les années suivantes, où cette information de base est supposée maîtrisée par tous les étudiants).

La Cour d’appel de Douai, par un arrêt du 28 novembre 2002, a rejeté la demande du transporteur. Elle a retenu que les contrats avaient été conclus en mars et avril 1997, c’est-à-dire antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 6 février 1998. J’ai choisi pour ma part de consacrer un nouveau paragraphe à la procédure devant la cour d’appel, mais ce n’est pas une obligation. Il faut bien mentionner les références de l’arrêt si elles sont communiquées, le dispositif de l’arrêt (la demande est-elle rejetée ou accueillie ? si elle est accueillie, qu’a décidé précisément la cour d’appel ?), et les motifs de l’arrêt (ils ne seront en principe mentionnés que si l’arrêt commenté est un arrêt de cassation, ce qui n’est le cas en l’espèce, cependant en l’espèce on a connaissance de ces motifs car ils sont repris par la Cour de cassation dans son conclusif).

Le transporteur a alors formé un pourvoi en cassation, il conteste le rejet de son action directe. Il soutient, dans le second moyen de son pourvoi, le seul qui sera étudié, que la loi nouvelle régit immédiatement les effets des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées ; que l’action directe du transporteur en paiement de ses prestations trouve son fondement dans la loi du 6 février 1998 et non dans les contrats conclus entre les parties, desquels il n’est résulté pour celles-ci aucun droit acquis. Il soutient que la cour d’appel aurait ainsi violé l’article 2 du Code civil et l’article 10 de la loi précitée en rejetant son action directe dès lors que sa créance était restée impayée après l’entrée en vigueur de la loi de 1998, peu important que les contrats de transport aient été conclus avant l’entrée en vigueur de cette loi. Après l’arrêt de la cour d’appel, une partie forme logiquement un pourvoi en cassation. Lorsque l’on sait qui a formé le pourvoi, il faut mentionner son identité. Lorsque les moyens du pourvoi sont reproduits dans l’arrêt, ce qui est en général le cas dans un arrêt de rejet comme en l’espèce, il faut indiquer 1/ le chef de dispositif attaqué (il y en a normalement un par moyen, en l’occurrence il s’agissait du rejet de l’action directe), 2/ les arguments juridiques invoqués pour critiquer le chef de dispositif attaqué (il y a normalement une argumentation juridique développée dans chaque branche du moyen). Il faut reformuler l’argumentation juridique du pourvoi avec ses propres mots pour montrer qu’on l’a bien comprise, et il faut donner le cas d’ouverture à cassation (en l’espèce violation de la loi, plus précisément articles 2 du Code civil et 10 de la loi de 1998). S’il faut en principe reformuler le moyen du pourvoi avec ses propres mots, je me suis permis ici de reproduire une partie du moyen du pourvoi car sa formulation a été reprise d’un arrêt de la chambre mixte de 1981, ce qui a son importance et ce dont on parlera dans les développements du commentaire. Enfin, lorsque l’arrêt n’est pas recopié intégralement, ce qui est le cas ici, c’est que l’on attend de l’étudiant qu’il ne commente que la partie reproduite de l’arrêt. En l’espèce le premier moyen, qui n’est pas reproduit, était sans intérêt pour un étudiant en première année de droit. Il sera parfois utile d’aller lire l’intégralité de l’arrêt sur Legifrance pour bien le comprendre, même si seule la partie reproduite sera à commenter, ce n’était pas nécessaire pour cet arrêt dont seul le second moyen était reproduit.

La Cour de cassation devait donc répondre à la question de droit suivante : un transporteur peut-il bénéficier de l’action directe créée par l’article 10 de la loi du 6 février 1998 pour des contrats conclus avant son entrée en vigueur ? Le pourvoi va logiquement soulever une question de droit à laquelle la Cour de cassation va devoir répondre, c’est cette question qu’il faut dégager de l’arrêt. On voit que ma problématique est ici générale et abstraite. Deux petites astuces pour s’assurer d’avoir une problématique correcte : 1/ Il faut se mettre à la place des magistrats de la Cour de cassation lorsqu’ils sont saisis du pourvoi et se demander : « quelle est la question de droit qui m’est posée, à moi, juge de la Cour de cassation ? ». Autrement dit la problématique ne doit pas être induite de la solution de la Cour de cassation : vous êtes juge de la Cour de cassation, vous ne pouvez donc pas induire la question de la solution, puisque vous ne pourrez donner la solution qu’après avoir dégagé la question. La question de droit doit donc être déduite de l’arrêt de la cour d’appel et du pourvoi. Cela est important car il arrive que la Cour de cassation ne réponde pas réellement à la question de droit qui lui était posée, et il sera alors important d’identifier ce décalage pour pouvoir le commenter ensuite. Ce n’était pas le cas en l’espèce. 2/ Pour vérifier que la problématique est bien générale et abstraite, on peut se demander si un juriste n’ayant pas lu l’arrêt et le début de l’introduction serait capable de comprendre la problématique et d’y répondre. Si ce n’est pas le cas, il faut la reformuler. En l’espèce le transporteur reproche à la cour d’appel d’avoir rejeté son action directe, peu important que les contrats aient été conclus avant l’entrée en vigueur de la loi de 1998, la problématique se trouve donc là. Il fallait éviter en l’espèce les problématiques trop générales du type « Une loi nouvelle est-elle applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur ? », cette question est trop vague car la réponse va dépendre de la loi concernée et des contrats concernés, on n’a donc pas tous les éléments pour y répondre.

Dans un attendu que l’on peut qualifier de principe, la Cour de cassation énonce que « la loi du 6 février 1998 n’est pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur ». Elle rejette par conséquent le pourvoi dès lors que la cour d’appel a relevé que les contrats de transport ont été conclus, en l’espèce, en mars et avril 1997, c’est-à-dire avant l’entrée en vigueur de la loi du 6 février 1998. Après la problématique vient logiquement la solution de la Cour de cassation. On a en l’espèce un attendu de principe, c’est-à-dire une règle énoncée en des termes généraux : la loi de 1998 n’est pas applicable aux contrats conclus avant son entrée en vigueur. Dans ce cas il est impératif de recopier à l’identique et entre guillemets l’attendu de principe, en mentionnant le visa s’il y en a un (ce n’est pas le cas en l’espèce s’agissant d’un arrêt de rejet). Ensuite, il ne faut pas s’arrêter là et il faut expliquer comment la Cour de cassation a conclu à la bonne application de la règle (rejet du pourvoi) ou à sa mauvaise application (cassation de l’arrêt). En l’espèce le pourvoi est rejeté car la cour d’appel a relevé que les contrats ont été conclus avant l’entrée en vigueur de la loi de 1998, cette loi ne s’appliquait donc pas, le transporteur ne bénéficiait donc d’aucune action directe.

Le conclusif est lapidaire, il faut donc chercher à reconstituer le raisonnement juridique qui a conduit la chambre commerciale à déclarer la loi du 6 février 1998 non-applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur (I), une solution surprenante car à contre-courant de la jurisprudence de la Haute juridiction en matière d’action directe (II). Dernière étape de l’introduction, l’annonce de plan. Il s’agit d’annoncer les deux parties principales, I et II, en les indiquant entre parenthèses. Certains considèrent qu’il faille recopier mot pour mot les intitulés des deux parties dans l’annonce de plan, je considère pour ma part que ce n’est pas une obligation et qu’il vaut mieux essayer d’expliquer, par d’autres mots, l’articulation logique entre les deux parties. En ce qui concerne mon plan, je me suis efforcé de ne pas trop pousser l’analyse pour que le corrigé reste réaliste par rapport à ce qui peut être attendu d’un étudiant de première année. En substance je vais parler dans ma première partie du sens de l’arrêt, je vais montrer que j’ai bien été capable de dégager le raisonnement juridique qui a justifié cette solution, et dans ma seconde partie je vais parler de la portée de l’arrêt (comment s’inscrit l’arrêt dans la jurisprudence) et de sa valeur (la solution est-elle cohérente, opportune).

I) Une survie de la loi ancienne fondée sur la nature de la situation juridique

Il faut qu’il apparaisse clairement dans les intitulés que l’on commente l’arrêt. C’est le cas ici, on voit rien qu’en lisant le titre que je vais expliquer dans cette partie pourquoi la Cour de cassation a jugé que la loi de 1998 n’était pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur. Le titre ne doit pas être générique, du type « Fondements de l’arrêt ».

Un seul raisonnement peut conduire à une telle solution : la situation est contractuelle, entièrement contractuelle (A), ce qui conduit logiquement à appliquer le principe de survie de la loi ancienne en l’absence de disposition transitoire contraire (B). Chapeau introductif : annonce des A et B, sur le même modèle que l’annonce de plan pour les I et II. Dans mon A je vais voir que la Cour de cassation qualifie implicitement la situation juridique de contractuelle, et dans le B je vais voir que cette qualification entraîne logiquement l’application du principe de survie de la loi ancienne, ce qui explique donc la solution de l’arrêt. Même remarque que pour les intitulés : il faut clairement faire apparaître dans le chapeau que l’on commente l’arrêt, le chapeau permet aussi de mettre en exergue le lien entre l’arrêt et les deux sous-parties.

A) Une situation qualifiée de contractuelle dans sa globalité

La Cour de cassation articule entièrement sa solution autour des contrats de transport : « la loi du 6 février 1998 n’est pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur » ; « l’arrêt, qui relève que les contrats de transport litigieux ont été conclus en mars et avril 1997 n’encourt pas le grief du pourvoi ». Il ne fait donc aucun doute que l’on est, pour la chambre commerciale, en présence d’une situation juridique contractuelle. Je commence à expliquer le raisonnement juridique qui se trouve derrière la solution de la Cour de cassation. Je fais partir mon analyse d’une citation de la décision, c’est une bonne technique en première année pour éviter de verser en hors sujet : en citant l’arrêt, vous vous obligez à l’analyser, et cela vous évite de faire des digressions hors sujet (rappels de cours inutiles, etc.). Tout doit partir de l’arrêt, tout doit revenir à l’arrêt, il faut systématiquement faire le lien entre ce que l’on écrit et l’arrêt.

Il existait plusieurs contrats de transport, et les créances dont le transporteur demandait paiement étaient issues de ces contrats, la qualification de situation contractuelle semble donc justifiée.

On pouvait cependant se demander si l’action directe était véritablement un effet du contrat, ou s’il ne s’agissait pas plutôt d’un effet de la loi du 6 février 1998. C’est l’argument invoqué par le transporteur dans son pourvoi : « l’action directe du voiturier en paiement de ses prestations trouve son fondement dans la loi du 6 février 1998 et non dans les contrats conclus entre les parties ». La chambre commerciale balaie cette argumentation sans prendre la peine de s’en expliquer : en n’évoquant que les contrats dans son conclusif, elle qualifie implicitement la situation juridique de contractuelle dans sa globalité, y intégrant donc l’action directe. Il ne faut pas rester en surface et il faut toujours essayer de pousser le raisonnement de la Cour de cassation dans ses derniers retranchements. Certes on a une situation contractuelle en l’espèce, mais cela suffit-il à résoudre la question de droit posée ? Non, car le transporteur prétendait dans son pourvoi que l’action directe n’était pas un effet du contrat mais un effet de la loi ! Il faut donc expliquer que la Cour de cassation considère implicitement que l’action directe découle du contrat et non de la loi, du moins c’est ce que l’on peut supposer.

Une fois la situation qualifiée, il ne reste qu’à lui appliquer le régime correspondant en matière de conflit de lois dans le temps. Transition entre le A et le B.

B) Une qualification emportant nécessairement application de la loi ancienne

Dans la plupart des cas, le législateur prévoit des dispositions transitoires qui règlent directement la question du conflit de lois dans le temps, ce qui simplifie considérablement la tâche du juge et est en principe un gage de sécurité juridique. La loi du 6 février 1998 ne contenait malheureusement aucune disposition transitoire, obligeant la Cour de cassation à résoudre ce conflit elle-même. Il faut expliquer le raisonnement juridique sans oublier d’étape, et il faut donc relever qu’en l’espèce il n’y avait pas de disposition transitoire dans la loi de 1998 sinon la question aurait été résolue en appliquant la disposition transitoire.

L’article 2 du Code civil dispose que « la loi n’a point d’effet rétroactif ». Cet article a valeur légale, par conséquent si le législateur peut y déroger, il s’impose en revanche au juge. Comme l’on vient de voir que le législateur n’a pas entendu déroger à l’article 2 du Code civil dans la loi du 6 février 1998, cette loi est nécessairement non-rétroactive et la Cour de cassation ne pouvait en juger autrement. Cependant cela ne suffit pas pour résoudre le litige, puisque si l’article 2 énonce que la loi n’a point d’effet rétroactif, il ajoute qu’elle « ne dispose que pour l’avenir ». Le juge a donc la possibilité d’appliquer la loi nouvelle aux effets futurs d’une situation juridique, même si cette situation juridique a été constituée avant l’entrée en vigueur de la loi. Un auteur, Roubier, avait ainsi proposé d’appliquer la loi nouvelle aux effets futurs des situations juridiques déjà constituées, avec toutefois une exception pour les situations juridiques contractuelles auxquelles on continuerait d’appliquer la loi en vigueur à l’époque de la conclusion du contrat. De ces propositions ont découlé deux principes qui ont été consacrés par la jurisprudence : l’application immédiate de la loi nouvelle aux effets futurs des situations légales en cours (Civ. 3e, 13 nov. 1984) et la survie de la loi ancienne pour les effets futurs des situations contractuelles établies avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle (Civ. 3e, 3 juill. 1979, solution rappelée récemment encore : Civ. 1re, 12 juin 2013). Je rappelle ici les règles du droit positif en matière de conflits de lois dans le temps, puisque c’est bien à un conflit de lois dans le temps auquel nous avions à faire en l’espèce et que la Cour de cassation devait résoudre. Ces règles doivent en principe être connues, elles ont normalement été expliquées lors du cours magistral. A défaut, ou pour approfondir le cours magistral, ces règles sont expliquées dans les manuels d’introduction générale au droit que l’on peut acheter ou que l’on peut consulter gratuitement en bibliothèque universitaire. Pour cette question précise des conflits de lois dans le temps, je recommande le manuel « Introduction au droit : et thèmes fondamentaux du droit civil » de J.-L. Aubert et E. Savaux, le sujet y est traité de façon exhaustive et claire. Il est important, lorsque l’on cite des règles juridiques, de préciser leur fondement en citant la disposition ou l’arrêt qui les a consacrées. En l’occurrence ces principes sont issus de la jurisprudence, j’ai donc cité à chaque fois au moins un arrêt pour les justifier.

En l’espèce on a vu que la Cour de cassation avait qualifié la globalité de la situation juridique de contractuelle, en refusant implicitement de considérer l’action directe comme un effet légal. Dès lors c’est logiquement le principe de survie de la loi ancienne qui s’applique : les contrats restent régis par la loi en vigueur lors de leur conclusion en mars et avril 1997, et le transporteur ne peut bénéficier de l’action directe créée par la loi de 1998. Après avoir rappelé les règles applicables, il ne reste plus qu’à les appliquer aux faits de l’arrêt pour expliquer la solution de la Cour de cassation.

Cette solution est sévère pour le transporteur dans la mesure où il pouvait se reposer sur une jurisprudence bien établie en matière d’action directe, ce qu’il n’avait d’ailleurs pas manqué de faire valoir dans son pourvoi sèchement rejeté. Transition entre le I et le II.

II) Une survie de la loi ancienne inédite en matière d’action directe

Survie de la loi ancienne inédite car, à propos d’une autre action directe, la Cour de cassation avait jugé en 1981 que la loi nouvelle devait s’appliquer immédiatement aux contrats conclus antérieurement. Il y a donc une divergence entre ces deux solutions qu’il va falloir tenter d’expliquer. Comment ai-je eu connaissance de cet arrêt de 1981 ? Un étudiant de première année doit être capable d’ouvrir son Code civil et de consulter la jurisprudence qui s’y trouve. En l’occurrence il s’agit d’une question de confit de lois dans le temps et il n’y a qu’un seul article du Code civil qui se rapporte à cette question, l’article 2, il n’y a donc qu’un seul endroit où chercher… Il suffit donc d’ouvrir son Code à l’article 2 et de balayer intégralement la jurisprudence qui s’y trouve, cela prend cinq minutes. Si je prends l’exemple du Code Dalloz, la jurisprudence est classée selon un plan donné par l’éditeur, on y trouve un « II. APPLICATION IMMÉDIATE DE LA LOI NOUVELLE » contenant un « D. ACTES JURIDIQUES: SURVIE DE LA LOI ANCIENNE ». Dans un point 42 intitulé « Exception: Effet légal du contrat. Application immédiate » on trouve l’arrêt de la chambre mixte du 13 mars 1981 avec le résumé suivant : « L’action directe instituée par la L. du 31 déc. 1975 en matière de sous-traitance trouve son fondement dans la volonté du législateur et non dans les contrats conclus entre les parties. L’art. 2 C. civ. ne faisant pas obstacle à l’application immédiate des lois nouvelles aux situations juridiques établies avant leur promulgation si elles n’ont pas encore été définitivement réalisées, l’action directe est ouverte au sous-traitant dès l’entrée en vigueur de la loi, bien que le contrat de sous-traitance ait été conclu antérieurement. » On retrouve l’argumentation du pourvoi, on fait donc immédiatement le lien avec l’arrêt commenté, d’autant plus qu’un peu plus bas dans le point 42 on trouve l’arrêt à commenter de 2005 avec la mention « V. en sens contraire », cela nous indique donc que l’arrêt de 2005 est en sens contraire de celui de 1981. Je précise que ce qui est mentionné sous les articles du Code civil sont des décisions de justice qui ont été sélectionnées et classées par l’éditeur du code (Dalloz ou Litec), il s’agit donc de choix contingents : pour citer ces décisions, il faut donner la formation de jugement (par exemple « chambre mixte de la Cour de cassation ») et la date de la décision (par exemple 13 mars 1981). Il ne faut surtout pas dire « article 2 alinéa 42 » ou « article 2 point 42 », c’est une erreur extrêmement grossière qui démontrerait que l’étudiant ignore la différence élémentaire entre la loi et la jurisprudence et qu’il ne sait pas utiliser un code.

Jusqu’à cet arrêt, la Cour de cassation considérait l’action directe comme un effet légal (A). Le caractère laconique de la solution empêche d’en saisir les fondements précis et, partant, la portée (B). Nouveau chapeau introductif. Je n’aurais pas pu trouver ces deux sous-parties si je n’avais pas trouvé l’arrêt de 1981. Je vais expliquer dans le A que la Cour de cassation refuse de qualifier l’action directe d’effet légal du contrat, alors qu’elle l’avait fait en 1981, et dans le B je vais essayer de savoir pourquoi pour pouvoir mesurer la portée de cette solution (revirement de jurisprudence ? simple exception à la solution de 1981 ?).

A) Le rejet de la qualification d’effet légal de l’action directe

Si le principe est celui de la survie de la loi ancienne en matière de situations contractuelles, il existe une exception lorsque c’est la loi qui attache un effet particulier au contrat, autrement dit lorsque ce ne sont pas les parties qui ont prévu que le contrat produirait tel effet, mais que c’est la loi qui a prévu que le contrat produirait cet effet, et que les parties n’auraient pas pu s’y opposer même si elles le souhaitaient, la disposition légale prévoyant cet effet étant impérative. La loi qui attache un nouvel effet légal à un contrat, ou qui vient modifier un effet légal déjà attaché à un certain contrat par une loi antérieure, s’applique immédiatement aux effets futurs de ce contrat. J’explique ici l’exception à la survie de la loi ancienne en matière contractuelle à propos des effets légaux du contrat, exception que j’ai pu trouver dans la jurisprudence agrégée par l’éditeur de mon Code civil sous l’article 2 mais que j’aurais aussi pu trouver dans le cours magistral ou dans des manuels d’introduction au droit.

Il fallait donc se demander en l’espèce si l’action directe était un effet légal ou un effet du contrat. Si les parties l’avaient souhaité, elles n’auraient pu stipuler dans leur contrat une action directe contre un tiers, l’effet relatif des contrats s’y serait opposé (art. 1165 du Code civil). L’action directe ne peut donc pas être un effet du contrat puisque les parties n’ont pas la possibilité de créer un tel effet, il s’agit donc nécessairement d’un effet attaché au contrat par le législateur, donc d’un effet légal. Dès lors, le seul élément qui pourrait faire obstacle à l’application immédiate de l’action directe à des contrats conclus avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle serait l’atteinte à un droit acquis. Il n’existe aucun droit acquis dans ce cas de figure puisque l’action directe ne retire aucun droit, c’est même l’inverse, elle consacre un nouveau droit au profit du titulaire de l’action directe. J’explique pourquoi l’action directe aurait dû, en l’espèce et selon moi, être qualifiée d’effet légal.

C’est en substance le raisonnement qui a conduit la Cour de cassation à juger par le passé que l’action directe créée par la loi du 31 décembre 1975 au profit du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage s’appliquait immédiatement aux contrats conclus avant l’entrée en vigueur de cette loi : « l’action directe instituée par l’article 12 de la loi du 31 décembre 1975 trouve son fondement dans la volonté du législateur et non dans les contrats conclus entre les parties, contrats desquels il n’était résulté pour elles aucun droit acquis » (Ch. mixte, 13 mars 1981). Ce n’est pas hasard si on retrouve la formule à l’identique dans le pourvoi du transporteur, celui-ci invoquait cette jurisprudence. J’explique que ce raisonnement juridique est celui qui a été suivi par la Cour de cassation en 1981 dans une affaire qui concernait l’application dans le temps d’une autre action directe, et j’explique que le transporteur reprenait l’argumentation de cet arrêt dans son pourvoi.

Il est dès lors surprenant que cette argumentation, qui avait été retenue par la chambre mixte en 1981, conduise aujourd’hui au rejet du pourvoi à propos de la loi du 6 février 1998. Les raisons de cette solution, et donc sa portée, sont difficiles à saisir. Transition : je vais essayer de comprendre pourquoi ce changement de solution, pour pouvoir apprécier la portée de l’arrêt.

B) Un rejet à la portée difficile à circonscrire

Comment s’inscrit cet arrêt dans la jurisprudence de la Cour de cassation ? Vient-il préciser le raisonnement retenu en 1981 en consacrant une limite ou une exception, ou marque-t-il un véritable revirement de jurisprudence en matière d’action directe ? La chambre commerciale restant muette sur les fondements précis de cette solution, il est difficile de se prononcer. Deux hypothèses semblent envisageables. Beaucoup de questions, et malheureusement peu de réponses dans cet arrêt. On va tout de même essayer d’y répondre en avançant deux hypothèses.

Première hypothèse, la solution est justifiée par une spécificité de la loi de 1998 et a, dans ce cas, une portée limitée à cette loi. Cette spécificité pourrait découler de l’article 10 de cette loi qui crée l’action directe : « La lettre de voiture forme un contrat entre l’expéditeur, le voiturier et le destinataire ou entre l’expéditeur, le destinataire, le commissionnaire et le voiturier. Le voiturier a ainsi une action directe en paiement de ses prestations à l’encontre de l’expéditeur et du destinataire (…) ». Autrement dit le contrat de transport est désormais tripartite : le destinataire de la marchandise est une partie au contrat. On pourrait alors considérer que l’action directe créée par la loi de 1998 est précisément fondée sur le fait que le destinataire, celui qui supporte la charge de  l’action directe, est partie au contrat. Le destinataire n’était pas une partie au contrat de transport dans les contrats conclus avant la loi de 1998, comme c’est le cas en l’espèce. En revanche le maître de l’ouvrage a toujours été un tiers au contrat qui lie le maître d’œuvre au sous-traitant, et reste un tiers au contrat après la loi de 1975 qui a créé une action directe au profit du sous-traitant. Cela pourrait expliquer la différence de solution entre les arrêts de 1981 et de 2005. Cette explication me semble un peu trop complexe pour des étudiants de première année car elle mobilise des notions de droit des contrats, une matière enseignée en deuxième année. Ce paragraphe ne peut donc pas être attendu dans un devoir de première année, je l’ai mis à titre d’information.

Deuxième hypothèse, la chambre commerciale considère de manière générale que l’action directe, quelle qu’elle soit, ne doit plus être qualifiée d’effet légal du contrat, mais d’effet contractuel. La portée de l’arrêt serait alors importante : non seulement elle aurait un impact sur les contrats de sous-traitance conclus avant 1981 (bien qu’il soit peu probable qu’il existe encore dans ces contrats des créances impayées et non prescrites) mais surtout elle traduirait une redéfinition de la notion d’effet légal et pourrait donc avoir des effets au-delà des seules actions directes.

Les arrêts relatifs à l’application de la loi dans le temps aux effets légaux d’une situation contractuelle étant rares, la portée de cet arrêt de 2005 est encore difficile à évaluer aujourd’hui. On peut toutefois noter, toujours à propos de la portée de l’arrêt, que le refus d’appliquer la loi du 6 février 1998 aux contrats conclus avant son entrée en vigueur ne se limite pas à son seul article 10 qui crée une action directe, mais s’étend à la totalité de la loi. C’est ce qui ressort clairement de l’attendu de principe : « la loi du 6 février 1998 n’est pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur ». Même neuf ans après l’arrêt, on ne sait pas très bien ce qui a conduit la Cour de cassation à rejeter la qualification d’effet légal pour l’action directe de la loi de 1998, et donc à nier son application immédiate aux contrats antérieurs. Il ne faut en effet pas oublier de parler de ce qui s’est passé avant l’arrêt commenté (ce que j’ai fait en parlant de l’arrêt de 1981), mais aussi ce qui s’est passé après, surtout quand l’arrêt a été rendu il y a plusieurs années comme en l’espèce. Vous remarquerez qu’il n’y a aucune conclusion, il ne faut pas en faire dans un commentaire d’arrêt. Ce dernier paragraphe fait partie intégrante de mon II)B) et n’est pas une conclusion.

Le corrigé du commentaire d’arrêt sans les annotations

Pour avoir une meilleure idée du résultat final, voici le commentaire d’arrêt dépouillé de ses explications :

Si le Code civil de 1804 est régulièrement encensé pour ses multiples qualités, il n’en comporte pas moins d’importantes lacunes dans certains domaines. Les conflits de lois dans le temps sont sans aucun doute l’un d’eux. Une seule disposition, pour le moins lapidaire, est laissée à l’interprète pour résoudre cette épineuse question : l’article 2. L’absence de directives légales précises a donné lieu à une jurisprudence complexe et parfois confuse, comme en témoigne un arrêt rendu le 10 mai 2005 par la chambre commerciale de la Cour de cassation.

En l’espèce, un producteur a conclu plusieurs contrats avec une société de transport afin d’acheminer sa marchandise située au Maroc à son commissionnaire situé en France.

Pour une raison non précisée, le transporteur a choisi d’assigner le destinataire de la marchandise en paiement du prix stipulé dans ces contrats de transport, vraisemblablement sur le fondement de l’action directe prévue à l’article 10 de la loi du 6 février 1998. La juridiction de premier degré a rendu un jugement dont on ignore la teneur, puis l’une des parties a interjeté appel.

La Cour d’appel de Douai, par un arrêt du 28 novembre 2002, a rejeté la demande du transporteur. Elle a retenu que les contrats avaient été conclus en mars et avril 1997, c’est-à-dire antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 6 février 1998.

Le transporteur a alors formé un pourvoi en cassation. Il soutient, dans le second moyen de son pourvoi, le seul qui sera étudié, que la loi nouvelle régit immédiatement les effets des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées ; que l’action directe du transporteur en paiement de ses prestations trouve son fondement dans la loi du 6 février 1998 et non dans les contrats conclus entre les parties, desquels il n’est résulté pour celles-ci aucun droit acquis. Il soutient que la cour d’appel aurait ainsi violé l’article 2 du Code civil et l’article 10 de la loi précitée en rejetant son action directe dès lors que sa créance était restée impayée après l’entrée en vigueur de la loi de 1998, peu important que les contrats de transport aient été conclus avant l’entrée en vigueur de cette loi.

La Cour de cassation devait donc répondre à la question de droit suivante : un transporteur peut-il bénéficier de l’action directe créée par l’article 10 de la loi du 6 février 1998 pour des contrats conclus avant son entrée en vigueur ?

Dans un attendu que l’on peut qualifier de principe, la Cour de cassation énonce que « la loi du 6 février 1998 n’est pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur ». Elle rejette par conséquent le pourvoi dès lors que la cour d’appel a relevé que les contrats de transport ont été conclus, en l’espèce, en mars et avril 1997, c’est-à-dire avant l’entrée en vigueur de la loi du 6 février 1998.

Le conclusif est lapidaire, il faut donc chercher à reconstituer le raisonnement juridique qui a conduit la chambre commerciale à déclarer la loi du 6 février 1998 non-applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur (I), une solution surprenante car à contre-courant de la jurisprudence de la Haute juridiction en matière d’action directe (II).

I) Une survie de la loi ancienne fondée sur la nature de la situation juridique

Un seul raisonnement peut conduire à une telle solution : la situation est contractuelle, entièrement contractuelle (A), ce qui conduit logiquement à appliquer le principe de survie de la loi ancienne en l’absence de disposition transitoire contraire (B).

A) Une situation qualifiée de contractuelle dans sa globalité

La Cour de cassation articule entièrement sa solution autour des contrats de transport : « la loi du 6 février 1998 n’est pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur » ; « l’arrêt, qui relève que les contrats de transport litigieux ont été conclus en mars et avril 1997 n’encourt pas le grief du pourvoi ». Il ne fait donc aucun doute que l’on est, pour la chambre commerciale, en présence d’une situation juridique contractuelle.

Il existait plusieurs contrats de transport, et les créances dont le transporteur demandait paiement étaient issues de ces contrats, la qualification de situation contractuelle semble donc justifiée.

On pouvait cependant se demander si l’action directe était véritablement un effet du contrat, ou s’il ne s’agissait pas plutôt d’un effet de la loi du 6 février 1998. C’est l’argument invoqué par le transporteur dans son pourvoi : « l’action directe du voiturier en paiement de ses prestations trouve son fondement dans la loi du 6 février 1998 et non dans les contrats conclus entre les parties ». La chambre commerciale balaie cette argumentation sans prendre la peine de s’en expliquer : en n’évoquant que les contrats dans son conclusif, elle qualifie implicitement la situation juridique de contractuelle dans sa globalité, y intégrant donc l’action directe.

Une fois la situation qualifiée, il ne reste qu’à lui appliquer le régime correspondant en matière de conflit de lois dans le temps.

B) Une qualification emportant nécessairement application de la loi ancienne

Dans la plupart des cas, le législateur prévoit des dispositions transitoires qui règlent directement la question du conflit de lois dans le temps, ce qui simplifie considérablement la tâche du juge et est en principe un gage de sécurité juridique. La loi du 6 février 1998 ne contenait malheureusement aucune disposition transitoire, obligeant la Cour de cassation à résoudre ce conflit elle-même.

L’article 2 du Code civil dispose que « la loi n’a point d’effet rétroactif ». Cet article a valeur légale, par conséquent si le législateur peut y déroger, il s’impose en revanche au juge. Comme l’on vient de voir que le législateur n’a pas entendu déroger à l’article 2 du Code civil dans la loi du 6 février 1998, cette loi est nécessairement non-rétroactive et la Cour de cassation ne pouvait en juger autrement. Cependant cela ne suffit pas pour résoudre le litige, puisque si l’article 2 énonce que la loi n’a point d’effet rétroactif, il ajoute qu’elle « ne dispose que pour l’avenir ». Le juge a donc la possibilité d’appliquer la loi nouvelle aux effets futurs d’une situation juridique, même si cette situation juridique a été constituée avant l’entrée en vigueur de la loi. Un auteur, Roubier, avait ainsi proposé d’appliquer la loi nouvelle aux effets futurs des situations juridiques déjà constituées, avec toutefois une exception pour les situations juridiques contractuelles auxquelles on continuerait d’appliquer la loi en vigueur à l’époque de la conclusion du contrat. De ces propositions ont découlé deux principes qui ont été consacrés par la jurisprudence : l’application immédiate de la loi nouvelle aux effets futurs des situations légales en cours (Civ. 3e, 13 nov. 1984) et la survie de la loi ancienne pour les effets futurs des situations contractuelles établies avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle (Civ. 3e, 3 juill. 1979, solution rappelée récemment encore : Civ. 1re, 12 juin 2013).

En l’espèce on a vu que la Cour de cassation avait qualifié la globalité de la situation juridique de contractuelle, en refusant implicitement de considérer l’action directe comme un effet légal. Dès lors c’est logiquement le principe de survie de la loi ancienne qui s’applique : les contrats restent régis par la loi en vigueur lors de leur conclusion en mars et avril 1997, et le transporteur ne peut bénéficier de l’action directe créée par la loi de 1998.

Cette solution est sévère pour le transporteur dans la mesure où il pouvait se reposer sur une jurisprudence bien établie en matière d’action directe, ce qu’il n’avait d’ailleurs pas manqué de faire valoir dans son pourvoi sèchement rejeté.

II) Une survie de la loi ancienne inédite en matière d’action directe

Jusqu’à cet arrêt, la Cour de cassation considérait l’action directe comme un effet légal (A). Le caractère laconique de la solution empêche d’en saisir les fondements précis et, partant, la portée (B).

A) Le rejet de la qualification d’effet légal de l’action directe

Si le principe est celui de la survie de la loi ancienne en matière de situations contractuelles, il existe une exception lorsque c’est la loi qui attache un effet particulier au contrat, autrement dit lorsque ce ne sont pas les parties qui ont prévu que le contrat produirait tel effet, mais que c’est la loi qui a prévu que le contrat produirait cet effet, et que les parties n’auraient pas pu s’y opposer même si elles le souhaitaient, la disposition légale prévoyant cet effet étant impérative. La loi qui attache un nouvel effet légal à un contrat, ou qui vient modifier un effet légal déjà attaché à un certain contrat par une loi antérieure, s’applique immédiatement aux effets futurs de ce contrat.

Il fallait donc se demander en l’espèce si l’action directe était un effet légal ou un effet du contrat. Si les parties l’avaient souhaité, elles n’auraient pu stipuler dans leur contrat une action directe contre un tiers, l’effet relatif des contrats s’y serait opposé (art. 1165 du Code civil). L’action directe ne peut donc pas être un effet du contrat puisque les parties n’ont pas la possibilité de créer un tel effet, il s’agit donc nécessairement d’un effet attaché au contrat par le législateur, donc d’un effet légal. Dès lors, le seul élément qui pourrait faire obstacle à l’application immédiate de l’action directe à des contrats conclus avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle serait l’atteinte à un droit acquis. Il n’existe aucun droit acquis dans ce cas de figure puisque l’action directe ne retire aucun droit, c’est même l’inverse, elle consacre un nouveau droit au profit du titulaire de l’action directe.

C’est en substance le raisonnement qui a conduit la Cour de cassation à juger par le passé que l’action directe créée par la loi du 31 décembre 1975 au profit du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage s’appliquait immédiatement aux contrats conclus avant l’entrée en vigueur de cette loi : « l’action directe instituée par l’article 12 de la loi du 31 décembre 1975 trouve son fondement dans la volonté du législateur et non dans les contrats conclus entre les parties, contrats desquels il n’était résulté pour elles aucun droit acquis » (Ch. mixte, 13 mars 1981). Ce n’est pas hasard si on retrouve la formule à l’identique dans le pourvoi du transporteur, celui-ci invoquait cette jurisprudence.

Il est dès lors surprenant que cette argumentation, qui avait été retenue par la chambre mixte en 1981, conduise aujourd’hui au rejet du pourvoi à propos de la loi du 6 février 1998. Les raisons de cette solution, et donc sa portée, sont difficiles à saisir.

B) Un rejet à la portée difficile à circonscrire

Comment s’inscrit cet arrêt dans la jurisprudence de la Cour de cassation ? Vient-il préciser le raisonnement retenu en 1981 en consacrant une limite ou une exception, ou marque-t-il un véritable revirement de jurisprudence en matière d’action directe ? La chambre commerciale restant muette sur les fondements précis de cette solution, il est difficile de se prononcer. Deux hypothèses semblent envisageables.

Première hypothèse, la solution est justifiée par une spécificité de la loi de 1998 et a, dans ce cas, une portée limitée à cette loi. Cette spécificité pourrait découler de l’article 10 de cette loi qui crée l’action directe : « La lettre de voiture forme un contrat entre l’expéditeur, le voiturier et le destinataire ou entre l’expéditeur, le destinataire, le commissionnaire et le voiturier. Le voiturier a ainsi une action directe en paiement de ses prestations à l’encontre de l’expéditeur et du destinataire (…) ». Autrement dit le contrat de transport est désormais tripartite : le destinataire de la marchandise est une partie au contrat. On pourrait alors considérer que l’action directe créée par la loi de 1998 est précisément fondée sur le fait que le destinataire, celui qui supporte la charge de  l’action directe, est partie au contrat. Le destinataire n’était pas une partie au contrat de transport dans les contrats conclus avant la loi de 1998, comme c’est le cas en l’espèce. En revanche le maître de l’ouvrage a toujours été un tiers au contrat qui lie le maître d’œuvre au sous-traitant, et reste un tiers au contrat après la loi de 1975 qui a créé une action directe au profit du sous-traitant. Cela pourrait expliquer la différence de solution entre les arrêts de 1981 et de 2005.

Deuxième hypothèse, la chambre commerciale considère de manière générale que l’action directe, quelle qu’elle soit, ne doit plus être qualifiée d’effet légal du contrat, mais d’effet contractuel. La portée de l’arrêt serait alors importante : non seulement elle aurait un impact sur les contrats de sous-traitance conclus avant 1981 (bien qu’il soit peu probable qu’il existe encore dans ces contrats des créances impayées et non prescrites) mais surtout elle traduirait une redéfinition de la notion d’effet légal et pourrait donc avoir des effets au-delà des seules actions directes.

Les arrêts relatifs à l’application de la loi dans le temps aux effets légaux d’une situation contractuelle étant rares, la portée de cet arrêt de 2005 est encore difficile à évaluer aujourd’hui. On peut toutefois noter, toujours à propos de la portée de l’arrêt, que le refus d’appliquer la loi du 6 février 1998 aux contrats conclus avant son entrée en vigueur ne se limite pas à son seul article 10 qui crée une action directe, mais s’étend à la totalité de la loi. C’est ce qui ressort clairement de l’attendu de principe : « la loi du 6 février 1998 n’est pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur ».

Quelques conseils à destination des étudiants de première année

Au début de la première année de droit, c’est l’objet même de l’exercice qui peut être difficile à saisir : malgré les explications théoriques, de nombreux étudiants ont beaucoup de mal à analyser l’arrêt et versent dans le hors sujet ou dans des développements purement descriptifs. Les titres sont souvent maladroits, n’expriment pas clairement le contenu de la partie, donnent l’impression que la partie est hors sujet, etc. Il me semble qu’il faille, dans un premier temps, insister sur quelques points qui correspondent aux problèmes que j’ai pu identifier comme étant les plus récurrents en TD d’introduction générale au droit :

• Comprendre l’arrêt. C’est la première étape, commencer le commentaire sans avoir préalablement compris l’arrêt dans ses moindres subtilités est voué à l’échec. Si on a des difficultés à comprendre l’arrêt, c’est que les connaissances sont insuffisantes. Il faut alors revenir au cours magistral et, si ce n’est pas suffisant, ouvrir des manuels. Pour la matière de l’introduction au droit ce sera des manuels d’introduction au droit ou des manuels de droit constitutionnel selon le thème de l’arrêt à commenter. Ces manuels peuvent être achetés ou consultés gratuitement en bibliothèque universitaire. En cas d’achat d’un manuel, on recommandera de feuilleter les manuels en librairie ou en bibliothèque avant de faire son choix. Signalons enfin qu’il est très fréquent que le fascicule de TD contienne des documents utiles à la compréhension de l’arrêt, on attendra alors de l’étudiant qu’il exploite ces documents dans son commentaire. Si ce n’est pas fait, cela voudra dire que l’étudiant n’a pas lu tous les documents du fascicule ou qu’il n’a pas vu le lien entre ce document et l’arrêt à commenter.
• Se documenter. Les informations contenues dans l’arrêt sont évidemment insuffisantes pour construire le commentaire, si l’on s’en contente le commentaire sera purement descriptif et versera probablement dans la paraphrase. On attend de l’étudiant qu’il apporte ses connaissances personnelles pour éclairer la solution et l’analyser : expliquer le raisonnement juridique qui la sous-tend, décrire son contexte, la critiquer (positivement ou négativement), etc. Il faut donc agréger un maximum d’informations sur l’arrêt et son contexte, pour cela on renverra aux conseils donnés dans le point précédent (cours magistral, manuels et fascicule de TD). Les revues juridiques sont une source d’information très précieuse pour les commentaires d’arrêt, mais il est rare que les étudiants aient le recule nécessaire en première année de droit pour s’en servir, cela vient en général plutôt à partir de la deuxième année.
• Maîtriser la méthode. Chaque année certains étudiants pensent être plus malins que les générations qui les ont précédés et s’imaginent pouvoir réussir leurs commentaires d’arrêt sans s’intéresser préalablement à la méthode. C’est bien sûr peine perdue. Le commentaire d’arrêt est enserré dans un formalisme très particulier, des règles d’usage très strictes s’imposent, si les règles les plus élémentaires de la méthode ne sont pas respectées la note ne dépassera jamais la moyenne. Cette étape est fastidieuse, mais elle est incontournable : il faut apprendre la méthode. Je signale à ce propos que j’ai rédigé une méthode du commentaire d’arrêt consultable en cliquant sur l’onglet « Méthodologie » du blog.
• Travailler ses intitulés de parties. La lecture du titre doit immédiatement faire ressortir le lien avec l’arrêt commenté. Les titres généraux du type « l’application de la loi dans le temps », « la hiérarchie des normes », « le rôle de la Cour de cassation » sont donc à proscrire. Par ailleurs l’arrêt commenté n’est pas l’arrêt de la cour d’appel mais l’arrêt de la Cour de cassation, les plans du type « I) Arrêt de la cour d’appel / II) Arrêt de la Cour de cassation » entraînent donc un devoir qui est pour moitié hors sujet… Il est possible de parler de la solution de la cour d’appel, c’est même parfois indispensable, mais il faut toujours le faire à travers le prisme de l’arrêt de la Cour de cassation. Par exemple si la cour d’appel considère que la loi est rétroactive et que son arrêt est cassé sur ce point, on n’écrira pas « I) L’arrêt de la cour d’appel » ou « I) La rétroactivité retenue par la cour d’appel » mais plutôt « I) Le rejet de la rétroactivité par la Cour de cassation ». Le contenu de la partie ne changera pas, on parlera bien de la rétroactivité de la loi, sauf que dans un cas on parle de la rétroactivité de la loi retenue par la cour d’appel (hors sujet), dans l’autre cas on parle de la rétroactivité de la loi écartée par la Cour de cassation (on commente bien l’arrêt, on n’est pas hors sujet). Même remarque à propos des lois et arrêts antérieurs. Ainsi pour notre arrêt de 2005 les plans du type « I) L’arrêt de la chambre mixte de 1981 / II) L’arrêt de la chambre commerciale de 2005 » ou « I) La loi du 6 février 1998 / II) L’arrêt de 2005 » seraient pour moitié hors sujet.
• Ne jamais plagier. C’est une règle élémentaire, le principe est simple : dès que le correcteur identifie un copié/collé effectué sans guillemets et sans citation de la source, ou dès qu’il remarque que le devoir est trop fortement inspiré d’un document trouvé sur Internet ou ailleurs (reprise de certaines tournures de phrase ou de la structure du document en modifiant quelques mots et l’ordre des phrases) alors il arrête sa correction et met une note de 0/20. Pour éviter tout plagiat « involontaire », il ne faut jamais rédiger son commentaire en ayant le document à côté de soi. On peut lire le document une fois pour s’informer sur le sens exact et le contexte de l’arrêt (manuel de droit, site Internet, etc.), mais ensuite il faut fermer le manuel ou la page Internet et tenter d’analyser l’arrêt avec ses propres mots, si ce qui a été lu a été compris cela ne devrait pas poser de problème.

Il ne s’agit là que de quelques conseils très basiques, j’insiste sur le fait qu’il est indispensable d’assimiler préalablement la méthode complète du commentaire d’arrêt. Bien sûr la maîtrise de la méthode passe nécessairement par la pratique, c’est pourquoi dans la plupart des universités on exige que les étudiants rédigent entièrement leurs devoirs à chaque séance avec un système de ramassage aléatoire : c’est fastidieux, mais il n’y a qu’en pratiquant que l’on peut progresser dans la compréhension des arrêts et dans leur analyse.

Il est normal que l’étudiant se sente parfois perdu lors de ses premières années. Le droit est un système. Il est difficile de comprendre une partie du système sans avoir préalablement compris le fonctionnement du système dans son ensemble. Mais la réciproque est tout aussi vraie, le système paraîtra extrêmement complexe et abstrait s’il n’est pas rattaché à un minimum de concret. Pour comprendre une matière il faut connaître le vocabulaire juridique, le fonctionnement de l’ordre juridique, etc., mais un enseignement qui aborderait exclusivement ces questions terminologiques et systémiques serait, disons le franchement, fort peu attrayant pour un étudiant de première année.  Face à ce problème insoluble, les facultés de droit ont pris le parti de diviser artificiellement le droit en branches et de débuter l’enseignement de certaines de ces branches dès la première année. Les bases nécessaires à la compréhension globale du système, bases qui transcendent les différentes branches du droit, sont enseignées en parallèle, mais à dose homéopathique, à travers notamment les cours d’introduction générale au droit et de droit constitutionnel. Le recul suffisant pour appréhender le système juridique dans toute sa complexité ne pourra s’acquérir qu’au fil des années. Lorsque l’étudiant abordera en master 2 des matières déjà étudiées en licence, il réalisera alors quelle était l’étendue de sa naïveté et de son ignorance. Ce sentiment d’humilité face à l’immensité et à la complexité de cette science se répètera probablement au cours de sa carrière : le juriste est régulièrement conduit à remettre en cause les principes qu’il pensait être les plus certains et qui s’avèrent finalement n’être que des dogmes. Cette évolution de la pensée peut même être observée chez les plus grands penseurs, entre leurs premiers et leurs derniers écrits, comme chez Kelsen.

« Tout enseignement de la jeunesse contient en lui-même cette cause d’embarras, qu’on est forcé de faire prendre les devants à l’intelligence sur les années et qu’on doit, sans attendre la maturité de l’esprit, communiquer des connaissances qui, selon l’ordre naturel, ne pourraient être comprises que par une raison plus exercée et plus éprouvée. De là les éternels préjugés des écoles, plus opiniâtres et souvent plus absurdes que les préjugés vulgaires, et la loquacité précoce de jeunes penseurs, plus aveugle que n’importe quelle autre forme de présomption et plus incurable que l’ignorance.

« Ne pas enseigner des pensées, mais apprendre à penser ; ne pas porter l’élève, mais le guider, si l’on veut que plus tard il soit capable de marcher de lui-même. »

Kant, programme de ses leçons pour le semestre d’hiver 1765-1766.