Depuis l’arrêt Myr’Ho / Boot shop de 2006, la Cour de cassation juge que « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage » (Cass., ass. plén., 6 oct. 2006, n° 05-13.255). Régulièrement contestée, cette jurisprudence a néanmoins été réaffirmée en 2020 par l’arrêt Bois rouge rendu par la haute juridiction dans sa formation la plus solennelle (Cass., ass. plén., 13 janv. 2020, n° 17-19.963). Sur le plan pratique, la principale critique exprimée contre cette jurisprudence était que le tiers victime pouvait se trouver dans une situation plus avantageuse que le créancier. En effet, son action étant de nature délictuelle, il échappait à toutes les clauses du contrat, comme les clauses limitatives de réparation.

Par un arrêt très commenté (Cass. com., 3 juill. 2024, pourvoi n° 21-14.947, V. mon commentaire ici), dit « arrêt Clamageran », la chambre commerciale a opéré un revirement partiel de jurisprudence en jugeant que le tiers peut désormais « se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » (§ 13). Par ce même arrêt, les clauses limitatives de réparation ont été rendues opposables au tiers victime de l’inexécution du contrat.

C’est dans la continuité de cet arrêt qu’a été rendu l’arrêt du 17 décembre 2025, qui concernait l’inexécution par une société de comptabilité d’un contrat conclu avec une société commerciale, inexécution ayant causé un dommage au dirigeant de cette dernière société (redressement fiscal). La chambre commerciale rappelle le principe précédemment posé : « le tiers à un contrat qui invoque, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel qui lui a causé un dommage, peut se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » (§ 9). Elle reconnaît ensuite trois nouvelles conditions et limites applicables dans les relations entre les contractants qui sont opposables au tiers victime : les clauses de forclusion, les clauses de prescription et les clauses imposant une tentative de conciliation préalable en cas de litige. En revanche, bien que plus implicitement, la chambre commerciale juge que les règles de compétence juridictionnelle ratione materiae applicables entre les contractants ne sont pas opposables au tiers victime.

Mon commentaire de cet arrêt est disponible à la Gazette du Palais : « Jurisprudence Myr’Ho-Clamageran : précisions sur les clauses et règles opposables au tiers victime », note sous Cass. com., 17 déc. 2025, GPL 17 févr. 2026, n° GPL486o5.

La Cour de cassation, statuant en chambre mixte, détermine les points de départ des délais de prescription de l’action principale en responsabilité et de l’action récursoire toutes deux consécutives à un autre litige. La prescription court, pour la première action, à la date de la décision juridictionnelle devenue irrévocable établissant le droit contesté au profit du tiers et, pour la seconde action, à la date de l’assignation. Aucune de ces deux solutions ne s’imposait, ni sur le plan technique ni sur le plan de l’opportunité, mais elles ont le mérite de clarifier le droit positif qui était confus sur cette question.

Mise à jour du 20/12/2025 : Retrouvez ci-dessous mon commentaire de cet arrêt publié à la Revue Lamy Droit civil (« Point de départ du délai de prescription de l’action consécutive à un autre litige », note sous Cass. com., 3 juill. 2024, RLDC 2024/230, n° 7609) il y a plus d’un an et désormais disponible en libre accès sur mon site sur le fondement de l’article L. 533-4, I, du Code de la recherche.

1. « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer »[1]. Le point de départ « glissant » ou « flottant » de ce délai de prescription de droit commun suscite un abondant contentieux. Il donne lieu à une casuistique jurisprudentielle parfois confuse, car les solutions consacrées au fil des arrêts peuvent être difficiles à articuler entre elles. La chambre mixte profite de deux affaires connexes pour tenter de clarifier le point de départ du délai de prescription applicable à une action consécutive à un autre litige.

2. Dans la première espèce[2], en 1998, un couple d’époux avait donné à ses enfants d’abord la nue-propriété de parts sociales, puis l’usufruit de ces mêmes parts sous la condition suspensive de leur cession avant une certaine date. L’administration fiscale ne goûta guère à ce montage puisqu’elle notifia aux donataires, en 2001, un redressement fiscal, estimant que les parties avaient éludé le paiement de l’impôt sur la plus-value.

Les donataires contestèrent le redressement devant les juridictions administratives, mais leurs recours furent rejetés par plusieurs arrêts devenus irrévocables en 2012 à la suite du rejet de leurs pourvois par le Conseil d’État.

L’année suivante, soit en 2013, les donataires intentèrent une action en réparation de leurs préjudices contre le notaire ayant instrumenté les donations. La Cour d’appel de Versailles déclara leur action prescrite en retenant pour point de départ du délai de prescription la date de la notification par l’administration fiscale de l’avis de mise en recouvrement, fixée au 30 septembre 2002.

3. Dans la seconde espèce[3], une conjointe survivante, instituée légataire de la quotité disponible, avait consenti en 2008, sous le contrôle de son avocat, à une convention sous seing privé organisant le partage amiable de la succession entre les héritiers. En 2010, elle assigna en responsabilité le notaire en charge du règlement de la succession en faisant valoir que celui-ci avait manqué à son devoir de conseil quant à la possibilité de cumuler ses droits légaux avec la libéralité testamentaire. En 2016, par un arrêt devenu irrévocable, le notaire fut condamné à payer à la conjointe survivante des dommages-intérêts au titre notamment de la perte d’une chance de pouvoir opter pour un tel cumul.

En 2017, le notaire intenta un recours en contribution contre l’avocat de la conjointe survivante. Il estimait que celui-ci avait, par sa faute, concouru à la réalisation du préjudice de sa cliente à hauteur des deux tiers.

La Cour d’appel de Toulouse déclara l’action prescrite en retenant comme point de départ du délai de prescription le jour où la conjointe survivante avait assigné le notaire en réparation, soit le 12 avril 2010.

4. Dans ces deux affaires, la Cour de cassation devait se prononcer sur le point de départ du délai de prescription dans le cadre d’une situation triangulaire où l’action en réparation ou en contribution dépendait du sort d’une instance antérieure opposant le demandeur à un tiers.

5. Elle aurait pu laisser aux juges du fond, par leur pouvoir souverain d’appréciation, le soin de déterminer au cas par cas « le jour où le titulaire (du) droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Elle rejette cette solution et opte pour une détermination standardisée de ce jour. Une telle standardisation offre moins de souplesse pour s’adapter aux spécificités factuelles de chaque cas, mais assure une plus grande sécurité juridique dont on peut espérer qu’elle sera de nature à réduire le contentieux relatif au point de départ du délai de prescription.

6. La chambre mixte développe son raisonnement à travers neuf paragraphes de motivation enrichie communs aux deux arrêts.

Elle commence par énoncer un principe qui avait déjà été posé récemment par la chambre commerciale[4] : « l’action en responsabilité civile court à compter du jour où celui qui se prétend victime a connu ou aurait dû connaître le dommage, le fait générateur de responsabilité et son auteur ainsi que le lien de causalité entre le dommage et le fait générateur » (1^re esp., n^o 10 ; 2^e esp., n^o 8).

Elle relève ensuite que de nombreux arrêts antérieurs avaient retenu des points de départ du délai de prescription différents selon qu’était en cause une action principale en réparation d’un dommage dépendant d’une procédure contentieuse opposant la victime à un tiers ou une action récursoire.

Les hauts magistrats décident de ne pas unifier ces solutions, mais de maintenir cette différence de régime en la justifiant par « la nature respective des actions » (1^re esp., n^o 14 ; 2^e esp., n^o 12) qu’elle explicite à travers deux paragraphes (1^re esp., n^os 15 et 16 ; 2^e esp., n^os 13 et 14). Le point de départ du délai de prescription est ainsi fixé, pour l’action principale en responsabilité, à la date de la décision devenue irrévocable établissant le droit invoqué par un tiers contre la victime et, pour l’action récursoire, à la date de l’assignation du coresponsable solvens par la victime.

Ils parachèvent leur démonstration par deux arguments d’opportunité relatifs au « juste équilibre entre les intérêts respectifs des parties » et à la « bonne administration de la justice » (1^re esp., n^o 17 ; 2^e esp., n^o 15).

7. L’arrêt d’appel rendu dans la première espèce est donc cassé, cependant que le pourvoi formé dans la seconde espèce est rejeté au terme d’un contrôle normatif lourd (n^o 16), conséquence logique de la standardisation du point de départ du délai de prescription qui ne laisse aucune marge d’appréciation aux juges du fond.

8. À titre liminaire, on peut observer que cette motivation enrichie laisse sous-entendre que la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation était dotée d’une cohérence cachée que la chambre mixte ne ferait que mettre en lumière en révélant la clé de lecture de cette jurisprudence : la distinction entre action principale en responsabilité et action récursoire. La réalité semble plus complexe. Ainsi, peut-on affirmer comme le fait la chambre mixte que « lorsque le dommage invoqué par une partie dépend d’une procédure contentieuse l’opposant à un tiers, la Cour de cassation (retenait) qu’il ne se manifeste qu’au jour où cette partie est condamnée par une décision passée en force de chose ou devenue irrévocable et que (…) la prescription de son action ne (courait) qu’à compter de cette décision » (1^re esp., n^o 11 ; 2^e esp., n^o 9) ? Le rapport du conseiller rapporteur rendu dans la deuxième espèce décrit sur ce point une jurisprudence qualifiée, par euphémisme, de « variée » : « la jurisprudence ne semble pas être toujours uniforme sur la question du point de départ de la prescription, en se référant parfois à la décision de condamnation, parfois à l’assignation en justice délivrée par ou contre le tiers, voire à des circonstances antérieures à celle-ci »[5]. Les arrêts cités dans le rapport sont nombreux et pour certains très récents. On peut ainsi citer un arrêt du 9 février 2022 par lequel la chambre commerciale avait jugé que le dommage pouvait se manifester à la victime dès la date à laquelle elle avait reçu une assignation, de sorte que le délai de prescription de sa propre action principale en réparation pouvait commencer à courir dès cette date[6].

Ces deux arrêts de chambre mixte posent donc une distinction entre deux régimes qui, certes, consolide certaines solutions jurisprudentielles antérieures[7], mais qui devrait aussi entraîner la modification d’un certain nombre d’autres solutions antérieures non conformes à cette nouvelle distinction, comme celle de l’arrêt précité du 9 février 2022.

9. La Cour de cassation fait découler cette différence de régime de « la nature respective des actions » (I), mais elle cherche aussi à assoir cette distinction sur des arguments d’opportunité qui apparaissent rapidement, à l’analyse, réversibles (II).

I – Sur le plan technique, un régime différencié entre deux types d’actions

10. Nous analyserons successivement le point de départ du délai de prescription de l’action principale en responsabilité (A), puis celui de l’action récursoire (B).

A – Le point de départ du délai de prescription de l’action principale en responsabilité

11. La chambre mixte admet à demi-mot une hésitation jurisprudentielle antérieure entre deux points de départ possibles (1^re esp., n^o 11 ; 2^e esp., n^o 9) : la date à laquelle la victime a été condamnée par une décision passée en force de chose jugée ou la date à laquelle la victime a été condamnée par une décision devenue irrévocable – nous avons vu que les divergences de jurisprudence antérieures étaient, en réalité, plus importantes que cela[8].

Selon l’article 500 du Code de procédure civile, « a force de chose jugée le jugement qui n’est susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution ». Désormais, tant devant les juridictions administratives[9] que civiles[10], l’exécution provisoire des jugements est en principe de droit, de sorte que le jugement rendu en première instance a en principe force de chose jugée. En revanche, une décision ne devient irrévocable que lorsqu’elle ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours susceptible de la remettre en cause. Il était donc important de trancher entre ces deux dates que plusieurs années peuvent séparer.

12. La chambre mixte prend parti en faveur de la date la plus favorable à la victime, celle à laquelle la décision la condamnant devient irrévocable (1^re esp., n^o 15 ; 2^e esp., n^o 13). Est ainsi cassé, dans la première espèce, l’arrêt d’appel ayant jugé que le délai de prescription de l’action principale en responsabilité contre le notaire a couru à compter de la notification par l’administration fiscale de l’avis de mise en recouvrement, bien que celui-ci soit constitutif d’un titre exécutoire immédiatement exigible.

13. À plusieurs reprises, la Cour de cassation affirme ou suggère que la victime ne dispose d’aucun droit à réparation tant qu’elle n’a pas été elle-même condamnée par une décision devenue irrévocable. Le dommage « ne se manifeste qu’au jour où cette partie est condamnée par une décision passée en force de chose jugée (…), son droit n’étant pas né avant cette date » (1^re esp., n^o 11 ; 2^e esp., n^o 9) ; « seule la décision juridictionnelle devenue irrévocable établissant ce droit met l’intéressé en mesure d’exercer l’action en réparation du préjudice qui en résulte » (1^re esp., n^o 15 ; 2^e esp., n^o 13).

Faut-il en déduire que la victime doit contester en justice le redressement fiscal, ou plus généralement le droit revendiqué par le tiers, et obtenir le rejet définitif de son recours contentieux avant de pouvoir assigner en réparation le notaire ? Une telle interprétation de l’arrêt inciterait au développement d’un contentieux parfois inutile, ce qui irait à rebours de l’argument d’opportunité mis en avant par la chambre mixte pour justifier sa solution : limiter les « procédures prématurées ou injustifiées » dans l’intérêt d’une « bonne administration de la justice » (1^re esp., n^o 17 ; 2^e esp., n^o 15). Aussi faut-il sans doute considérer que la solution consacrée par la chambre mixte n’est valable que pour l’hypothèse où l’action en réparation dépend d’un contentieux initié entre le demandeur et un tiers et qu’elle n’est pas transposable à l’hypothèse où la victime reconnaît le droit revendiqué par le tiers sans le contester.

Cette même affirmation pourrait par ailleurs avoir une incidence sur le délai butoir de l’article 2232 du Code civil. Ce délai de vingt ans commence à courir, selon le texte, au « jour de la naissance du droit ». Or la chambre mixte affirme que le droit de la victime n’est pas « né » avant qu’elle ait été elle-même condamnée par une décision devenue irrévocable (1^re esp., n^o 11 ; 2^e esp., n^o 9). Si l’on prend cette formule à la lettre, le délai butoir devrait avoir le même point de départ que le délai de prescription. Cela n’est pas nécessairement rédhibitoire puisque le délai de prescription, contrairement au délai butoir, est susceptible d’être suspendu ou interrompu, mais il est certain que le délai butoir perd une partie de son intérêt s’il a le même point de départ que le délai de prescription[11]. Sans doute faut-il se rappeler que le délai butoir avait été instauré notamment pour contrebalancer le caractère flottant du point de départ du délai de l’article 2224 du Code civil. Or les deux arrêts ici commentés, pour les actions qu’ils concernent, rendent ce point de départ un peu moins flottant en ne le faisant plus dépendre d’un élément subjectif, la connaissance concrète par le demandeur des faits lui permettant d’agir appréciée au cas par cas par les juges du fond.

B – Le point de départ du délai de prescription des actions récursoires subrogatoire et personnelle

14. En matière d’action récursoire, la chambre mixte retient pour point de départ du délai de prescription l’assignation du coresponsable par la victime, « même en référé, si elle est accompagnée d’une demande de reconnaissance d’un droit » (1^re esp., n^o 13, 2^e esp., n^o 11). Ce point de départ, du moins en droit de la construction, résulte d’un revirement récent datant de 2022[12].

La chambre mixte ajoute toutefois une nuance : « une personne assignée en responsabilité civile a connaissance, dès l’assignation, des faits lui permettant d’agir contre celui qu’elle estime responsable en tout ou partie de ce même dommage, sauf si elle établit qu’elle n’était pas, à cette date, en mesure d’identifier ce responsable » (1^re esp., n^o 16 ; 2^e esp., n^o 14). Ainsi le départ du délai de prescription peut-il être retardé jusqu’à la révélation de l’identité du ou des coresponsables, qui peut par exemple résulter du dépôt d’un rapport d’expertise.

15. Comme à son habitude, la Cour de cassation évite soigneusement de se prononcer sur une question débattue de longue date qui est celle de la nature juridique de l’action récursoire. Il est d’usage, aujourd’hui, de considérer que cette action peut être soit subrogatoire, soit, depuis un arrêt de 1977, personnelle[13]. Toutefois, ainsi que le relève Philippe Brun, « si le principe d’une action de nature personnelle n’a jamais été depuis expressément remis en cause (…), il n’y est le plus souvent fait référence que de manière évasive »[14]. La question du fondement juridique du recours personnelle n’a, de ce fait, jamais été tranchée par la Cour de cassation. Divers fondements ont pu être évoqués par la doctrine : la responsabilité civile[15], la gestion d’affaires, l’enrichissement injustifié ou encore le contrat lorsqu’il en existe un entre les coresponsables[16].

La distinction n’est pourtant pas neutre en ce qui concerne le point de départ de la prescription de cette action récursoire.

16. La chambre mixte affirme par exemple que l’action récursoire est fondée « sur un préjudice unique causé (à un) tiers par une pluralité de faits générateurs susceptibles d’être imputés à différents coresponsables » (1^re esp., n^o 16 ; 2^e esp., n^o 14). Cela est discutable en ce qui concerne le recours personnel, particulièrement si on considère que ce recours est fondé sur les règles de la responsabilité civile. Le doyen Savatier expliquait ainsi que par l’exercice de ce recours personnel, le solvens demande aux autres coresponsables la réparation d’un préjudice qui lui est propre, découlant du fait d’avoir dû indemniser la victime[17]. Avec une telle analyse, le recours personnel serait donc… une forme d’action principale en réparation, dont le délai de prescription devrait courir à compter de la condamnation du coresponsable solvens par une décision devenue irrévocable selon les deux arrêts commentés !

17. Quant à l’action subrogatoire, une application stricte de la technique de la subrogation voudrait qu’elle soit soumise au même régime que l’action en réparation de la victime, puisque le subrogé ne fait qu’exercer les droits de cette dernière[18]. La prescription est généralement qualifiée d’exception inhérente à la dette pouvant être opposée par le débiteur au solvens quelle que soit la date de sa naissance[19]. La Cour de cassation avait ainsi d’abord jugé, en 2003, que l’action subrogatoire « du responsable est soumise à la prescription applicable à l’action directe de la victime », point de départ du délai compris[20], avant de se raviser en 2013 en jugeant que le délai de prescription du recours subrogatoire court à compter de l’assignation du coresponsable solvens par la victime[21].

18. La chambre mixte ne s’embarrasse pas de cette distinction entre recours personnel et recours subrogatoire et soumet toutes les actions récursoires à un même régime en matière de prescription.

19. Elle parachève sa démonstration par des arguments d’opportunité.

II – Sur le plan de l’opportunité, des arguments réversibles

20. La Cour de cassation met en avant deux arguments d’opportunité : la « bonne administration de la justice » (A) et le « juste équilibre entre les intérêts respectifs des parties » (B).

A – La bonne administration de la justice

21. Le fait de soumettre le délai de prescription des actions principales et des actions récursoires à deux points de départ différents contribuerait « à une bonne administration de la justice, en limitant, pour la première, des procédures prématurées ou injustifiées et en favorisant, pour la seconde, la possibilité d’un traitement procédural dans une même instance du contentieux engagé par la victime » (1^re esp., n^o 17 ; 2^e esp., n^o 15). En réalité, ces arguments d’opportunité apparaissent parfaitement réversibles.

22. Il aurait ainsi été possible de faire courir la prescription de l’action récursoire à la date de la condamnation irrévocable du coresponsable solvens afin de limiter les « procédures prématurées ou injustifiées ». L’avocate générale, dans la seconde espèce, défendait cette solution afin d’éviter une « multiplication des assignations dans le but d’interrompre le délai de prescription “à toutes fins utiles” », ce qui démontre le caractère réversible de cet argument[22].

23. Inversement, il aurait été possible de faire courir la prescription de l’action principale en responsabilité au jour de l’assignation par le tiers afin de permettre un « traitement procédural dans une même instance du contentieux engagé par » le tiers. Certes, un tel traitement unifié du contentieux n’est pas possible en matière fiscale puisque les juridictions administratives sont compétentes pour trancher la contestation du redressement fiscal. En revanche, pour toutes les autres hypothèses où le litige relatif au droit invoqué par le tiers relève de la compétence des juridictions civiles, la personne assignée devrait être en mesure de mettre en cause le responsable de son dommage – potentiel, à ce stade – par une demande en intervention forcée (art. 331 du Code de procédure civile) afin d’obtenir sa condamnation à l’occasion de la même instance. C’est d’ailleurs en ce sens que plaidait l’avocat général dans la première espèce pour « concentrer en un même temps toutes les actions intéressant un même litige »[23].

B – Le juste équilibre entre les intérêts respectifs des parties

24. Quant à l’argument selon lequel les solutions retenues assureraient « un juste équilibre entre les intérêts respectifs des parties » (1^re esp., n^o 17 ; 2^e esp., n^o 15), il pourrait tout aussi bien justifier d’autres solutions. En effet, la notion de « juste équilibre » est fondamentalement subjective. On pourrait, par exemple, insister sur le fait que la solution retenue peut conduire à allonger considérablement le délai de prescription des actions principales en responsabilité, à rebours de l’un des principaux objectifs poursuivis par le législateur avec la loi du 17 juin 2008. Concrètement, cela contraint les responsables potentiels à conserver plus longtemps les moyens de preuve dont ils disposent pour se défendre contre ces actions.

25. C’est le choix même de standardiser le point de départ du délai de prescription de ces actions qui pourrait être contesté selon le même argument. La Cour de cassation aurait pu décider, pour assurer un équilibre plus fin entre les intérêts respectifs des parties, de laisser aux juges du fond le soin de déterminer au cas par cas la date à laquelle « le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Il aurait ainsi été possible, par exemple, de retarder le point de départ du délai de prescription de l’action récursoire lorsque le coresponsable solvens est un profane et n’est pas assisté par un avocat[24].

26. Ces deux arrêts apparaissent donc extrêmement riches et passent néanmoins sous silence un nombre important de questions, ce qu’on ne peut véritablement reprocher à la Cour de cassation compte tenu l’étendue du sujet et de l’office de la haute juridiction, qui n’est pas de légiférer. Ces arrêts laissent néanmoins le sentiment que la solution retenue est finalement assez arbitraire, dans la mesure où d’autres solutions auraient pu être retenues de manière non moins convaincante tant sur le plan technique que sur le plan de l’opportunité. Ils ont néanmoins le mérite de fixer deux solutions avec un champ d’application relativement clair et donc d’œuvrer à la clarification d’un pan du droit positif qui comporte encore de nombreuses zones d’ombre.

[1] C. civ., art. 2224.

[2] Cass. ch. mixte, 19 juill. 2024, n^o 20-23.527, B.

[3] Cass. ch. mixte, 19 juill. 2024, n^o 22-18.729, B.

[4] Cass. com., 6 juill. 2022, n^o 20-15.190, spé. n^o 6.

[5] Rapport de Bruyère J.-C., conseiller à la Cour de cassation, sur la 2^e esp., p. 27 et s. accessible sur le site de la Cour de cassation.

[6] Cass. com., 9 févr. 2022, n^o 20-17.551. Cet arrêt ne concernait pas une action récursoire, mais bien une action principale tendant à la réparation d’un préjudice distinct de celui du tiers que le titulaire de l’action avait dû préalablement réparer.

[7] C’est le cas des solutions des arrêts cités par la chambre mixte aux n^os 11 et 12 de la 1^re esp. et aux n^os  9 et 10 de la 2^e esp.

[8] V. supra, n° 8.

[9] CJA, art. L. 11 et R. 811-14.

[10] Rép. proc. civ. Dalloz, v^o Appel : effets de l’appel, 2023, n^o 5 et s., spéc., n^o 13 et s.

[11] Comp. Cass. ch. mixte, 21 juill. 2023, n^o 20-10.763, B, n^os 25 et 26 ; Cass. ch. mixte, 21 juill. 2023, n^o 21-19.936, n^os 14 et 15.

[12] Cass. 3^e civ., 14 déc. 2022, n^o 21-21.305, B, RDI 2023, p. 190, note Charbonneau C. Antérieurement, la troisième chambre civile jugeait que la simple assignation en référé-expertise sans demande au fond suffisait à faire courir le délai de prescription : Cass.3^e civ., 16 janv. 2020, n^o 18-25.915, B ; Cass. 3^e civ., 1 oct. 2020, n^o 19-13.131.

[13] Cass. 1^re civ., 7 juin 1977, n^o 76-10.143, JCP G 1978, II, 19003, note Dejean de la Bâtie N. ; D.1978, p. 289, note Larroumet C.

[14] Brun P., Responsabilité civile extracontractuelle, LexisNexis, 6^e éd., 2023, n° 595, note 99 ; v. également : Brun P. et Pierre P. (sous la dir.), Le Lamy Droit de la responsabilité, 2024, n^os 290-77 et s.

[15] Brun P., Responsabilité civile extracontractuelle, précité, n^o 595.

[16] Bacache-Gibeili M., Les obligations, La responsabilité civile extracontractuelle, Economica, 3^e éd., 2016, n^o 549.

[17] Savatier R., note sous Cass. req., 23 mars 1927, DP 1928, 1, p. 76.

[18] C. civ., art. 1346-4.

[19] Julienne M., Régime général des obligations, LGDJ, 5^e éd., 2024, n^o 298, qui renvoie au régime, identique, de la cession de créance, n^o 186.

[20] Cass. 1^re civ., 4 févr. 2003, n^o 99-15.717, Bull. civ. I, n^o 30, RTD civ. 2003, p. 512, obs. Jourdain P.

[21] Cass. 3^e civ., 13 févr. 2013, n^o 11-23.221, RDC juill. 2013, n^o RDCO2013-3-017, p. 925, obs. Carval S.

[22] Avis de l’avocate générale Mallet-Bricout, sur la 2^e esp., p. 25, accessible sur le site de la Cour de cassation.

[23] Avis de l’avocate générale Mme Cazaux-Charles, sur la 1^re esp., p. 38, accessible sur le site de la Cour de cassation.

[24] Avis de l’avocate générale Mme Mallet-Bricout, précité, p. 24.

« Le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ». Sans remettre en cause ce principe, énoncé en assemblée plénière à deux reprises, la chambre commerciale en atténue les principaux effets néfastes en admettant que le tiers puisse désormais « se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants ». Ce revirement partiel consacre une solution plus équilibrée entre les intérêts du tiers et ceux du débiteur. Il soulève de nombreuses questions pratiques auxquelles quelques éléments de réponse peuvent déjà être apportés.

Mise à jour du 20/12/2025 : Retrouvez ci-dessous mon commentaire de cet arrêt publié à la Revue Lamy Droit des affaires (« Revirement partiel de la jurisprudence Myr’Ho : enfin un rééquilibrage en faveur du débiteur ! », note sous Cass. com., 3 juill. 2024, RLDA 2024/207, n° 8050) il y a plus d’un an et désormais disponible en libre accès sur mon site sur le fondement de l’article L. 533-4, I, du Code de la recherche.

1. La doctrine ne doit jamais désespérer de voir ses critiques entendues. Le présent arrêt le démontre une nouvelle fois. Il opère un revirement partiel majeur clair, mais sans aucun signe annonciateur et avec une motivation à peine enrichie. Il reste à espérer que cette réserve ne soit pas le signe d’un revirement précaire que des dissensions internes à la Cour de cassation pourraient remettre en cause.

2. Lorsqu’un tiers cherchait à obtenir la réparation d’un dommage causé par l’inexécution d’un contrat, la Cour de cassation exigeait initialement la démonstration d’une faute délictuelle distincte du manquement contractuel[1]. Cette faute distincte pouvait alors résider, selon la conception classique de la faute délictuelle, soit dans la violation d’une norme spéciale préexistante – autre que la norme contractuelle, en raison de l’effet relatif des contrats –, soit dans la violation du devoir général de prudence et de diligence pesant sur toute personne.

3. Par son célèbre arrêt Myr’Ho ou Boot shop rendu en 2006, la Cour de cassation réunie en assemblée plénière a fini par permettre aux tiers d’invoquer un manquement contractuel. Pour ce faire, elle a été conduite à assimiler les fautes contractuelle et délictuelle : « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage »[2].

La solution a été vivement critiquée en ce qu’elle malmenait le principe de l’effet relatif des contrats et les prévisions des parties. Elle plaçait même parfois le tiers dans une situation plus favorable que le créancier lui-même puisque les clauses du contrat, comme les clauses limitatives de réparation, ne lui étaient pas opposables[3].

Ces critiques ainsi que la résistance de certaines de ses chambres n’ont pas empêché la Cour de cassation, de nouveau réunie en assemblée plénière, de réaffirmer clairement cette solution par l’arrêt Bois rouge rendu en 2020[4]. L’arrêt fait reposer cette solution sur un argument d’opportunité assez fruste : la volonté « de ne pas entraver l’indemnisation [du] dommage » causé au tiers par le manquement contractuel (§ 21).

4. C’est dans ce contexte qu’intervient l’arrêt de la chambre commerciale du 3 juillet 2024. L’affaire qui en est à l’origine ne présente aucune originalité. La société Aetna Group Spa fait transporter plusieurs machines lui appartenant en vue de leur exposition dans un salon professionnel. La société Aetna Group France conclut avec une troisième société (l’entrepreneur) un contrat ayant pour objet la manutention et le déchargement de ces machines à l’issue de leur transport. L’une des machines étant endommagée au cours des opérations de manutention, l’assureur de la société Aetna Group Spa indemnise celle-ci, puis exerce une action subrogatoire contre l’entrepreneur.

Conformément à la jurisprudence Myr’Ho, la cour d’appel juge que l’inexécution du contrat liant l’entrepreneur à la société Aetna Group France est constitutive d’une faute délictuelle vis-à-vis de la société Aetna Group Spa. Toujours conformément à cette jurisprudence, elle refuse d’appliquer les clauses limitatives de réparation contenues dans les conditions générales de ce contrat.

5. C’est sur ce dernier point que son arrêt est cassé par la chambre commerciale, au visa des anciens articles 1134 (force obligatoire du contrat) et 1165 (effet relatif du contrat) et du nouvel article 1240 (responsabilité civile délictuelle) du Code civil.

Après avoir rappelé sa jurisprudence Myr’Ho (§ 12), la Cour de cassation apporte une précision inédite : « pour ne pas déjouer les prévisions du débiteur, qui s’est engagé en considération de l’économie générale du contrat et ne pas conférer au tiers qui invoque le contrat une position plus avantageuse que celle dont peut se prévaloir le créancier lui-même, le tiers à un contrat qui invoque, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel qui lui a causé un dommage peut se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » (§ 13).

6. Si le principe de l’équivalence des fautes contractuelle et délictuelle n’est pas remis en cause, la possibilité d’opposer à la victime, tiers au contrat, « les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » est inédite et répond aux principales critiques formulées contre la jurisprudence Myr’Ho.

Ce faisant, la Cour de cassation autonomise l’action en responsabilité délictuelle du tiers qui invoque un manquement contractuel par rapport à l’action délictuelle qui n’est pas fondée sur un tel manquement (I). Le régime propre à cette action demeure toutefois largement à construire, l’arrêt se contentant d’en jeter les fondements (II).

I. L’autonomisation de l’action en responsabilité délictuelle du tiers invoquant un manquement contractuel

7. La Cour de cassation rend désormais opposable au tiers qui invoque un manquement contractuel les « conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » (A). Elle ouvre ainsi une option au tiers victime d’une inexécution contractuelle entre deux régimes de responsabilité délictuelle selon que celui-ci invoque une faute distincte ou non du manquement contractuel (B).

A. La soumission de l’action aux « conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants »

8. Jusqu’à maintenant, les tiers pouvaient invoquer un manquement contractuel tout en bénéficiant du régime favorable de la responsabilité délictuelle : leur action échappait aux délais de prescription spéciaux applicables à certaines actions en responsabilité contractuelle[5] ; les clauses limitatives de réparation du contrat ne leur étaient pas opposables[6], etc. La jurisprudence Myr’Ho conférait ainsi aux tiers une situation excessivement favorable[7], puisqu’ils pouvaient en pratique se trouver mieux loti que le créancier lui-même[8]. En outre, elle pouvait conduire à déjouer les prévisions des parties au contrat[9].

9. Ces critiques formulées par la doctrine majoritaire ont été entendues par la chambre commerciale qui les reprend à son compte dans sa motivation enrichie pour justifier que, désormais, le tiers-victime « peut se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » (§ 13).

10. La parenté avec l’article 1234, alinéa 2, du projet de réforme de la responsabilité civile publié par la Chancellerie en 2017 est patente : « les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants […] sont opposables » au tiers qui invoque un manquement contractuel. Avant lui, l’avant-projet Catala proposait d’adopter une règle similaire[10].

11. Une différence majeure subsiste néanmoins avec l’article 1234, alinéa 2, du projet de réforme, qui confère une nature contractuelle à l’action en responsabilité exercée par le tiers. En effet, la chambre commerciale réaffirme dans son arrêt la nature délictuelle de l’action en réparation du tiers. Partant, comment expliquer que celui-ci puisse « se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » ? La chambre commerciale ne s’embarrasse pas à résoudre cette nouvelle contradiction avec le principe de l’effet relatif des contrats, adoptant une motivation très faiblement enrichie pour un revirement de cette importance.

12. C’est de nouveau par un pur argument d’opportunité que la haute juridiction cherche à faire oublier cette contradiction. Après avoir exprimé dans l’arrêt Bois rouge sa volonté « de ne pas entraver l’indemnisation [du] dommage » du tiers, la chambre commerciale justifie son revirement partiel par la volonté de « ne pas déjouer les prévisions du débiteur » et de « ne pas conférer au tiers qui invoque le contrat une position plus avantageuse que celle dont peut se prévaloir le créancier lui-même ». Autrement dit, il s’agit de trouver un juste milieu entre l’objectif d’indemnisation des tiers et la préservation de la sécurité juridique des contractants. À cet égard, il reste deux principaux leviers que la Cour de cassation choisit pour l’instant de ne pas exploiter. Le premier consisterait à restreindre la catégorie des tiers pouvant invoquer un manquement contractuel aux seuls « tiers ayant un intérêt légitime à la bonne exécution » du contrat, comme propose de le faire le projet de réforme de la Chancellerie (art. 1234, al. 2)[11]. Le second levier, expressément rejeté par l’arrêt Bois Rouge, consisterait à restreindre l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle à la seule violation d’une obligation de moyens puisque l’obligation de résultat est classiquement considérée comme l’équivalent contractuel de la responsabilité sans faute en matière extracontractuelle[12].

B. L’ouverture au tiers d’une option entre deux régimes de responsabilité délictuelle selon la nature de la faute délictuelle invoquée

13. La chambre commerciale précise bien que la solution qu’elle dégage concerne « le tiers à un contrat qui invoque, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel qui lui a causé un dommage ». Ainsi, cette jurisprudence devrait ouvrir une option au tiers victime d’un manquement contractuel, sur le modèle de l’article 1234 du projet de réforme de la Chancellerie. Soit le tiers invoque le manquement contractuel comme fait générateur de son dommage et se trouve alors soumis aux « conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants ». Soit le tiers parvient à prouver une faute délictuelle distincte de ce manquement contractuel – la violation du devoir général de prudence et de diligence ou la violation d’une norme spéciale autre que contractuelle – et échappe alors aux conditions et limites précitées.

La première branche de l’alternative peut faciliter la preuve du fait générateur de la responsabilité délictuelle, mais soumet en contrepartie l’action à un régime potentiellement moins favorable au tiers. Ce dernier aura donc tout intérêt, sur un plan procédural, à invoquer à titre principal une faute délictuelle distincte du manquement contractuel et à invoquer à titre subsidiaire le manquement contractuel.

14. La chambre commerciale crée ainsi une scission au sein de la responsabilité délictuelle de l’article 1240 du Code civil. Il y a désormais deux régimes juridiques différents selon la nature de la faute délictuelle invoquée par le tiers.

Si la faute dont se prévaut le tiers est un manquement contractuel, alors le régime applicable est celui de la responsabilité délictuelle pouvant être aménagé par « les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants ».

Si la faute dont se prévaut le tiers est distincte du manquement contractuel, alors c’est le régime classique de la responsabilité délictuelle qui s’applique, un régime d’ordre public auquel il n’est en principe pas possible de déroger par contrat[13].

15. Ce rééquilibrage de la jurisprudence Myr’Ho, qui était excessivement favorable aux tiers et peu soucieuse de la sécurité juridique des contractants, est bienvenu. Le nouveau régime de l’action en réparation du tiers qui invoque un manquement contractuel suscite toutefois un nombre important d’interrogations.

II. Un régime restant largement à construire

16. La chambre commerciale pose ici les fondations d’un régime juridique propre à l’action en responsabilité délictuelle du tiers qui invoque un manquement contractuel. La spécificité de ce régime repose sur le fait que le tiers victime « peut se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants ». La Cour de cassation recourt ainsi au mécanisme de l’opposabilité (A) et crée la notion de « conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » dont les contours sont à ce stade très imprécis (B).

A. Le recours au mécanisme de l’opposabilité

17. La Cour de cassation continue de conférer une nature délictuelle à l’action du tiers. Le principe demeure donc que l’action est soumise au régime de l’article 1240 du Code civil. Le présent arrêt y apporte une exception, qui fait désormais sa spécificité : le tiers « peut se voir opposer »les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants. La première difficulté est de savoir qui peut les lui opposer. Sans doute pas le juge, car il n’est pas usuel de raisonner, vis-à-vis du juge, en termes d’opposabilité. Opposer, c’est « invoquer à l’encontre de »[14]. Le juge n’oppose pas une règle à une partie au litige, il l’applique pour trancher le litige conformément à l’article 12 du Code de procédure civile. Il s’agit donc, selon toute vraisemblance, du débiteur. L’usage de la formule « peut se voir opposer… » semble par ailleurs suggérer que le débiteur dispose d’une simple faculté.

Se dessine ainsi une forme d’opposabilité discrétionnaire et unilatérale : l’action serait soumise en principe aux règles de la responsabilité délictuelle, mais le débiteur et lui seul aurait la faculté d’y déroger en opposant au tiers certaines conditions et limites qui s’appliquent dans ses relations avec son créancier. La solution serait finalement similaire à celle retenue de manière plus explicite dans la réforme belge de la responsabilité civile : le « cocontractant peut invoquer les moyens de défense découlant du contrat qu’il a conclu avec la partie lésée, de la législation en matière de contrats spéciaux et des règles particulières de prescription applicables au contrat »[15].

18. Si cette lecture de l’arrêt était confirmée, on s’orienterait en pratique vers une application des seules conditions de la responsabilité contractuelle qui sont défavorables au tiers. On peut ainsi s’attendre à ce que le débiteur oppose au tiers les clauses limitatives de réparation, les clauses ou dispositions qui réduisent le délai de prescription par rapport au droit commun, l’article 1231-3 du Code civil qui limite la réparation aux seuls dommages prévus ou prévisibles au jour de la conclusion du contrat, etc.

A contrario, le débiteur n’opposera pas au tiers les conditions de la responsabilité contractuelle qui sont favorables à la victime. Ainsi, lorsqu’une clause du contrat augmente la durée de la prescription sur le fondement de l’article 2254 du Code civil, le tiers-victime ne devrait pas pouvoir se prévaloir de cette clause dès lors qu’elle ne lui sera pas opposée. Il devrait en aller de même pour la clause pénale prévoyant une indemnisation forfaitaire supérieure au montant du préjudice réellement subi par le tiers.

B. La délicate détermination de la notion de « conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants »

19. Les contours exacts de la notion de « conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » sont à ce stade incertains.

20. Le cœur de la notion se situe vraisemblablement aux articles 1231 et suivants du Code civil, qui définissent le régime de l’action en responsabilité contractuelle. Le débiteur pourrait ainsi opposer au tiers la force majeure telle qu’elle est définie en matière contractuelle (art. 1231-1 et 1218) ou la condition de prévisibilité du dommage (art. 1231-3).

L’opposabilité de la condition de mise en demeure préalable prévue à l’article 1231 est, en revanche, incertaine. Dès lors que la chambre commerciale justifie son revirement par sa volonté de « ne pas déjouer les prévisions du débiteur » et de « ne pas conférer au tiers qui invoque le contrat une position plus avantageuse que celle dont peut se prévaloir le créancier lui-même », il semblerait logique de permettre au débiteur d’opposer au tiers la condition de mise en demeure préalable. Toutefois, une telle solution mettrait encore plus la jurisprudence Myr’Ho en porte-à-faux avec le principe de l’effet relatif des contrats. Exiger que le tiers mette préalablement le débiteur en demeure de s’exécuter semble entrer directement en contradiction avec la lettre de l’article 1199 : « les tiers ne peuvent […] demander l’exécution du contrat ».

21. À ce droit commun de la responsabilité contractuelle, on peut sans doute ajouter toutes les « conditions et limites » prévues par des règles spéciales, comme les délais de prescription spéciaux applicables à certains contrats[16].

22. Les « conditions et limites » prévues non par la loi, mais par les parties, peuvent aussi être opposées au tiers, comme les clauses qui aménagent le délai de prescription ou encore les clauses limitatives de réparation, qui étaient d’ailleurs l’objet de l’arrêt commenté.

L’application de ces clauses à des tiers, alors qu’elles n’ont pas été conçues pour cela, suscitera parfois des difficultés. Ainsi, le plafond prévu par la clause limitative de réparation doit-il s’entendre comme un plafond global incluant toutes les actions en réparation fondées sur le manquement contractuel, ou comme un plafond multipliable autant de fois qu’il y a de victimes ? La première option semble difficilement praticable puisqu’elle poserait une question quasiment insoluble de ventilation du montant du plafond entre les différentes victimes. La seconde option, seule véritablement praticable, aboutira à déjouer les prévisions des parties, même si c’est dans une moindre mesure qu’auparavant. Voici un contrat qui stipule que le débiteur ne sera tenu qu’à hauteur de 200 000 euros en cas d’inexécution. Celui-ci ne s’imagine pas qu’il pourra être tenu de verser un tel montant non seulement au créancier, mais aussi à chaque tiers victime de l’inexécution, dont le nombre et l’identité sont souvent difficiles à anticiper au jour de la conclusion du contrat…

Une autre difficulté concerne l’appréciation de la validité de ces clauses limitatives de réparation. Celles-ci sont présumées abusives de manière irréfragable par le droit de la consommation[17]. Faut-il appliquer ce dernier si le tiers-victime est un consommateur, mais que le créancier est un professionnel, ou inversement ? La formule « conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants » implique que c’est dans la relation entre les contractants que doit être appréciée la validité de la clause. Il est donc possible d’opposer une clause limitative de réparation à un tiers consommateur si le créancier est un professionnel. Cette solution ne surprendra pas puisqu’elle est déjà appliquée dans les actions en réparation exercées au sein de chaînes de contrats : le débiteur peut opposer au tiers « exerçant une action de nature contractuelle tous les moyens de défense qu’[il] pouvait opposer à son propre cocontractant »[18].

23. Enfin, se présenteront à n’en pas douter un certain nombre de dispositions ou stipulations qu’on hésitera à rendre opposables aux tiers invoquant un manquement contractuel.

Ainsi, qu’en sera-t-il des règles de preuve applicables dans les relations entre les contractants ? Si le contrat porte sur une somme ou une valeur excédant 1 500 euros, le tiers pourra-t-il prouver son existence par tout moyen, comme c’est habituellement le cas[19], ou le débiteur pourra-t-il lui opposer l’article 1359 du Code civil qui exige une preuve par écrit ? Compte tenu de la ratio legis de cette règle probatoire, qui repose notamment sur le constat que les parties peuvent aisément se préconstituer une preuve écrite, ce qui n’est pas le cas des tiers, il nous semblerait inopportun de la rendre opposable aux tiers qui se prévalent d’un manquement contractuel.

Quid, par ailleurs, des clauses relatives aux différends, comme les clauses de conciliation préalable, les clauses attributives de compétence ou les clauses compromissoires[20] ? Sur le plan de l’opportunité, les deux solutions se défendent selon les intérêts que l’on entend faire prévaloir. Il est possible, par faveur pour le tiers-victime, de ne pas aller jusqu’à lui rendre ces clauses opposables. Inversement, il est parfaitement concevable de rendre ces clauses opposables au tiers pour préserver au maximum les prévisions des parties, d’autant plus que cela peut présenter un intérêt en termes de cohérence des décisions rendues. Ainsi, le fait de rendre la clause compromissoire opposable aux tiers permet d’éviter qu’une juridiction arbitrale (action en réparation du créancier) et une juridiction étatique (action en réparation du tiers) aient simultanément ou successivement à apprécier la bonne exécution du contrat avec le risque qu’ils aboutissent à des conclusions divergentes.

24. On l’a vu, il y a des raisons qui peuvent justifier de ne pas rendre opposable au tiers qui invoque un manquement contractuel certaines « conditions et limites » qui s’appliquent entre contractants. Ces raisons varient toutefois selon la condition ou la limite en cause et il n’est donc pas sûr qu’il soit possible de dégager des critères généraux permettant de distinguer les conditions et limites opposables de celles qui ne le sont pas. Une jurisprudence casuistique risque donc de se développer sur cette question.

25. Précisons, enfin, qu’il existe une catégorie de clauses qui doivent être traitées à part, celles qui définissent le contenu obligationnel du contrat. Elles sont nécessairement applicables à l’action du tiers qui invoque un manquement contractuel puisqu’elles permettent précisément de déterminer s’il y a eu un « manquement contractuel », ce qui est une condition préalable. Ainsi, il ne fait guère de doute que les clauses du contrat qui permettent de déterminer si l’obligation du débiteur est de moyens ou de résultat sont invocables tant par le débiteur que par le tiers-victime.

26. Cet arrêt, louable en ce qu’il permet une prise en compte beaucoup plus équilibrée des intérêts antagonistes en présence, soulève un nombre important de questions concrètes dont on peut souhaiter que la Cour de cassation aura rapidement l’occasion de trancher. On peut enfin espérer que les autres chambres se rallieront à ce revirement.

[1] V. par ex., Cass. 1^re civ., 7 nov. 1962, Bull. civ. I, n° 465 ; 16 déc. 1997, n° 95-22.321.

[2] Cass., ass. plén., 6 oct. 2006, n° 05-13.255, D. 2006, p. 2825, note G. Viney ; D. 2007, p. 2897, obs. P. Brun et P. Jourdain ; p. 2966, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; RTD civ. 2007, p. 61, obs. P. Deumier ; p. 115, obs. J. Mestre et B. Fages ; p. 123, obs. P. Jourdain.

[3] L’arrêt Myr’Ho l’illustre puisqu’en l’espèce le contrat contenait une clause exclusive de réparation qui n’a pas été appliquée.

[4] Cass., ass. plén., 13 janv. 2020, n° 17-19.963, D. 2020, p. 416, note J.-S. Borghetti ; p. 353, obs. M. Mekki ; p. 394, point de vue M. Bacache ; AJ contrat 2020, p. 80, obs. M. Latina.

[5] Cass. 2^e civ., 6 févr. 2014, n° 13-10.540, D. 2015, p. 1231, obs. M. Bacache ; RTD civ. 2014, p. 371, obs. H. Barbier.

[6] V. l’arrêt Myr’Ho lui-même où la clause exclusive de réparation contenue dans le contrat n’a pas été appliquée.

[7] V. par ex. J.-S. Borghetti, note précitée, D. 2020, p. 416, spéc. n° 28 et s.

[8] M. Bacache, Les obligations, La responsabilité civile extracontractuelle, 4^e éd., Economica, 2021, n° 88, p. 96.

[9] M. Espagon, « La prévision contractuelle et l’action en responsabilité du tiers contre le débiteur défaillant », Études offertes à G. Viney, LGDJ 2008, p. 377.

[10] Art. 1342 de l’avant-projet : « Il [le tiers] est alors soumis à toutes les limites et conditions qui s’imposent au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage. »

[11] À ce propos, V. Ph. Stoffel-Munck, « La responsabilité délictuelle pour manquement contractuel : quelle perspective en l’absence de réforme ? », Mélanges en l’honneur de Philippe Delebecque, 2024, Dalloz, p. 961, n° 65 et s.

[12] ibid., n° 44 et s.

[13] Cass. 2^e civ., 28 nov. 1962, Bull. civ. II, n^o 755.

[14] Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 12^e éd., PUF, 2018, v° « Opposer », sens 1.

[15] Nouv. art. 6.3 du Code civil belge issu de la loi du 7 févr. 2024.

[16] Le revirement opéré par l’arrêt commenté rend donc caduque la solution issue de l’arrêt Cass. 2^e civ., 6 févr. 2014 précité.

[17] C. conso., art. R. 212-1, 6°.

[18] Cass. 1^re civ., 7 juin 1995, n° 93-13.898, D. 1996, p. 395, note D. Mazeaud.

[19] Cass. 3^e civ., 17 avr. 1991, n° 89-15.898.

[20] À propos de ces dernières, V. Ph. Stoffel-Munck, op. cit., n° 97.

Mise à jour du 20/12/2025 : Retrouvez ci-dessous mon article publié à la Revue trimestrielle de droit civil (« La mutation de la jurisprudence de la Cour de cassation : Vers une source formelle du droit ? », RTD civ. 2024, p. 309) il y a plus d’un an et désormais disponible en libre accès sur mon site sur le fondement de l’article L. 533-4, I, du Code de la recherche.

1.- Si le xix^e siècle a été celui de l’avènement du pouvoir normatif de la Cour de cassation et le xx^e celui de son développement, le xxi^e siècle pourrait bien être celui de sa mutation en source formelle du droit. Du moins est-il possible de déceler, dans ses premières décennies, de nombreux éléments qui constituent le début d’un mouvement de formalisation.

Ainsi, le débat qui s’est tenu au cours du siècle dernier autour de la qualification de « source du droit » de la jurisprudence pourrait aujourd’hui se trouver dépassé au profit d’un autre débat : la jurisprudence, du moins celle de la Cour de cassation, devient-elle une source formelle du droit et, le cas échéant, faut-il encourager ce mouvement ou s’y opposer ?

2. Notion de source formelle du droit – Selon une métaphore filée bien connue, une source du droit est un lieu d’où « jaillissent » des règles de droit. Plus techniquement, lorsqu’elle est qualifiée de « formelle », elle désigne le « moule officiel qui préside, positivement, à l’élaboration, à l’énoncé et à l’adoption d’une règle de Droit »[1]. Selon Geny, qui avait développé ce concept, il s’agit des « injonctions d’autorités, extérieures à l’interprète et ayant qualité pour commander à son jugement, quand ces injonctions, compétemment formées, ont pour objet propre et immédiat la révélation d’une règle, qui serve à la direction de la vie juridique »[2]. La source formelle se singularise donc par son caractère officiel, par le fait qu’elle est érigée en source du droit par d’autres normes de l’ordre juridique et que celles-ci déterminent l’organe compétent et la procédure qu’il doit emprunter pour pouvoir édicter des règles de droit. Les sources formelles du droit, dont la loi est l’archétype, sont classiquement opposées aux sources « réelles » ou « matérielles », les « forces créatrices du droit » selon la formule de Ripert : l’économie, la politique, la démographie, les mœurs, etc. En somme, tous les facteurs exogènes qui agissent sur les auteurs des normes juridiques, et influencent indirectement le contenu de ces normes[3].

3. Le statut ambigu de la jurisprudence – Le pouvoir normatif des juges est parfois critiqué, mais sa réalité n’est aujourd’hui guère plus contestée. Certaines décisions de la Cour de cassation sont créatrices de normes juridiques générales similaires aux règles légales. D’autres emportent des effets normatifs dotés d’un certain degré de généralité en rayonnant au-delà des seules parties à l’instance : celles qui déclarent une loi inconventionnelle abstraitement, celles qui fixent le sens d’un texte légal par l’interprétation, etc.[4]. La littérature qui le constate est autant abondante qu’ancienne[5]. Ainsi ne sera-t-il pas question, dans cette étude, de se demander si la jurisprudence de la Cour de cassation est une véritable source du droit malgré l’absence de règle du précédent dans l’ordre juridique français. La question a été maintes fois labourée et nous tenons pour acquis ce pouvoir normatif. La nouveauté que nous souhaitons mettre en exergue réside dans la formalisation de ce pouvoir, entendue comme le mouvement par lequel une source informelle du droit s’officialise.

En effet, la jurisprudence demeure aujourd’hui une source du droit que l’on peine à classer. On admet volontiers qu’elle est plus qu’une source réelle, mais l’encombrante prohibition des arrêts de règlement fulminée à l’article 5 du Code civil rend difficile de l’élever au rang des sources formelles du droit, car il lui manque cette reconnaissance officielle dont jouissent les autres sources formelles[6]. Ainsi que le résume un manuel d’introduction au droit, « la jurisprudence “source formelle” de droit ? Si l’on veut dire par là – et l’adjectif est essentiel – que la jurisprudence est plus qu’une source matérielle du droit ou encore plus que l’une de ses forces créatrices, nul ne peut sérieusement en douter. De là à l’assimiler à la loi et au règlement, il y a un pas qu’on ne peut franchir »[7]. Si les normes de l’ordre juridique qui régissent le pouvoir juridictionnel de la Cour de cassation sont nombreuses, les normes qui ont pour objet de régir son pouvoir normatif ont longtemps été inexistantes. Et pour cause, le Code civil dénie un tel pouvoir au juge depuis 1804 par son article 5. La Cour de cassation elle-même a longtemps dénié son propre pouvoir normatif, en s’employant à l’abriter derrière des textes légaux qu’elle feignait plus ou moins d’interpréter. « Le juge qui n’a pas de véritable pouvoir normatif en possède néanmoins un tout à fait réel, donc effectif »[8]. La jurisprudence est en quelque sorte une source informelle, officieuse du droit ; une sorte d’avorton. La difficulté à classer les normes jurisprudentielles dans la traditionnelle hiérarchie des normes, qui demeure le paradigme dominant en droit français, contribue également à maintenir dans une zone grise ce pouvoir normatif[9].

4. La formalisation de la jurisprudence de la Cour de cassation – Pourtant, le mythe du juge qui se contente d’interpréter la loi s’est progressivement effrité, la Cour édictant parfois des principes ex nihilo. Parallèlement, les doctrines réalistes ont remis en cause le dogme de l’interprétation-acte cognitif, mettant au jour le rôle déterminant de la volonté du juge en matière d’interprétation[10]. Ces mouvements convergents ont progressivement créé un décalage entre la méthode de rédaction des arrêts de la Cour de cassation et la perception de son office par la doctrine et la pratique. Ce décalage est devenu, à la fin du xx^e siècle, un fossé. Le parapet de la loi, qui apparaissait initialement comme une nécessité évidente au regard de la prohibition des arrêts de règlement, est apparu successivement comme un voile pudique, une fiction et, plus radicalement aujourd’hui, comme une forme d’hypocrisie, tant il peine à dissimuler le véritable pouvoir normatif qu’exerce de facto la Cour de cassation. Il est ainsi possible d’observer une remise en cause du statu quo qui semblait s’être instauré en la matière au cours du xx^e siècle. Pour la Cour de cassation, l’occulte semble désormais présenter plus d’inconvénients que d’attraits, ce qui la conduit à dévoiler son pouvoir. Selon les termes d’un rapport rédigé sous l’égide de la Cour de cassation elle-même, « il faut prendre en compte l’acceptabilité sociale des fictions juridiques et ne pas négliger le réalisme que le traitement des phénomènes juridiques réclame. Parce que le juge n’est pas la bouche figée de la loi, il n’est pas admissible que le système juridique dans son entier se comporte, sans nuance et toujours, comme s’il l’était »[11]. Pour la première présidente Chantal Arens, « en trente ans, l’office du juge a plus évolué qu’en deux siècles »[12].

Un examen rétrospectif des trois dernières décennies fait ainsi apparaître le début d’un mouvement de formalisation (I). Cette formalisation emporte des conséquences de fond en contribuant à affermir et à étendre le pouvoir normatif de la Cour de cassation, mais aussi en créant les conditions de son encadrement futur ; la période contemporaine pourrait ainsi être propice à une clarification du statut de la jurisprudence (II).

I. La formalisation à l’œuvre

5. – Plusieurs éléments récents inédits ont contribué à formaliser le pouvoir normatif de la Cour de cassation. Ils peuvent être rassemblés autour de deux axes : d’une part, ce pouvoir normatif est aujourd’hui de plus en plus assumé publiquement (A), d’autre part, des règles ayant pour objet tant l’exercice que le produit de ce pouvoir normatif commencent à être construites, constituant les balbutiements d’une forme de procéduralisation de ce pouvoir qui est le propre de toute source formelle du droit (B).

A. Le dévoilement du pouvoir normatif

6. – Initialement conçue restrictivement comme la garante du respect de la loi par les juridictions du fond, la Cour de cassation abritait son œuvre normative derrière l’écran de la loi par nécessité. C’est parce que le pouvoir normatif de la Cour est aujourd’hui considéré comme une réalité évidente irréductible à une simple interprétation mécanique de la loi (1) que la Cour peut abandonner progressivement le voile de la loi, contribuant à officialiser son pouvoir (2).

1) Le voile de la loi, une fiction devenue dispensable

7. La nécessité initiale du recours au voile de la loi – La création du Tribunal de cassation s’est faite dans un contexte révolutionnaire franchement hostile à l’idée d’une jurisprudence créatrice, en réaction aux abus des anciens parlements, que l’on illustre souvent, à tort ou à raison[13], par la célèbre image de Montesquieu d’un juge qui ne devrait être « que la bouche qui prononce les paroles de la loi »[14]. Ce Tribunal, conçu davantage comme une émanation du pouvoir législatif que comme une partie du pouvoir judiciaire[15], avait pour fonction de « venger le texte légal »[16] en cas de violation par les juges du fond.

Le Code civil de 1804, qui s’inscrit dans un contexte déjà moins hostile à la jurisprudence[17], porte néanmoins les stigmates de la période révolutionnaire en son article 5 : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. » S’ensuit une période largement marquée par l’École de l’exégèse, ainsi que l’illustre le mémoire lu en 1841 devant l’Académie des sciences morales et politiques par Blondeau, alors doyen de la faculté de droit de Paris : « la volonté du législateur doit être la source exclusive de toutes les décisions juridiques »[18]. L’exégèse « devint la base de la méthode, enseignée, sinon toujours mise en pratique, par les auteurs les plus accrédités des traités généraux de droit civil »[19].

Pourtant, dès le xix^e siècle, « doctrine et jurisprudence ont fait […] œuvre de justice, œuvre de science et œuvre de progrès social. Mais elles font tout cela sans se l’avouer, même en prétendant, pour le principe seulement, qu’elles ne le font pas. À les entendre, elles ne font qu’interpréter la volonté stricte du législateur de 1804, que consacrer les solutions qu’il aurait voulu faire prévaloir »[20]. Cette époque se singularise ainsi par un rattachement quasi systématique des constructions jurisprudentielles à la loi par le truchement de l’interprétation, afin de « faire tenir tout le droit positif dans la loi écrite »[21]. La Cour de cassation exerçait déjà un pouvoir normatif certain, mais sans véritablement l’assumer, en s’efforçant de le dissimuler derrière sa fonction de contrôle de la bonne application de la loi[22], par une forme de pudeur stratégique. Au sein de régimes largement légicentriques prohibant les arrêts de règlement, la prudence commandait un exercice discret de ce pouvoir afin de ne point trop l’exposer à la critique[23]. La jurisprudence était de facto une source du droit, mais une source informelle, officieuse.

8. Un voile devenu partiellement inutile – À mesure que le pouvoir normatif de la Cour de cassation s’étend, l’écran de la loi peine à le dissimuler et apparaît de plus en plus souvent comme une fiction encombrante : au mieux inutile, au pire inadapté. Que penser, par exemple, des arrêts qui, pour admettre la validité des dons manuels, visent l’article 931 du Code civil dont la lettre semble pourtant clairement condamner à la nullité toute donation non passée devant notaire[24] ? Comment ne pas voir à l’œuvre, derrière cette interprétation de la loi, le pouvoir créateur de la Cour de cassation ? Depuis la fin du xix^e siècle, tout juriste qui nierait ce pouvoir créateur serait « taxé d’irréalisme exégétique »[25].

L’écran de la loi s’est donc progressivement fissuré jusqu’à laisser entrevoir ce qu’il avait pour fonction de dissimuler : la véritable étendue du pouvoir normatif de la Cour de cassation. Cela a ouvert la voie à son abandon progressif.

2) L’abandon progressif du voile de la loi

9. – Plus la réalité du pouvoir normatif de la Cour de cassation est largement admise par la doctrine et par le pouvoir politique, plus il est aisé, pour la Haute juridiction, de faire tomber le masque et d’exercer ce pouvoir au grand jour. Il est ainsi possible de mettre en exergue quelques phénomènes qui, conjugués, caractérisent ce mouvement d’abandon progressif du voile de la loi au profit d’un exercice assumé par la Cour de cassation de son pouvoir normatif.

10. Le glissement à bras bruit « de l’interprétation-création à la libre création »[26] – Ce glissement constitue probablement le premier signe annonciateur du mouvement de formalisation.

C’est ainsi que ponctuellement, et ce dès le xix^e siècle, « maintes fois, notre Cour régulatrice s’est sentie assez sûre de son jugement, pour le planter carrément, malgré l’absence […] d’un texte »[27]. Aujourd’hui, ce sont des régimes juridiques entiers qui sont parfois édifiés par la Cour de cassation sans aucun support légal textuel, comme le régime de la responsabilité du fait des troubles anormaux de voisinage[28].

Lorsque le voile de la loi tombe, le pouvoir normatif de la Cour de cassation apparaît au grand jour, ainsi que le reconnaît la Cour de cassation elle-même dans son étude annuelle 2018 : « Plus la distance est grande [entre la loi et une norme jurisprudentielle] plus la Cour de cassation affirme son pouvoir normatif. Au sommet, la norme est formulée sans le support d’aucun texte. Au niveau intermédiaire, elle n’entretient qu’un rapport lointain, voire très lointain, avec la loi de sorte que le lien est parfois purement formel »[29].

Cette mutation s’est faite très progressivement au cours des deux derniers siècles, mais il existe d’autres phénomènes à la fois plus contemporains et plus francs qui démontrent une accélération certaine de l’abandon de l’écran de la loi au cours des deux ou trois dernières décennies.

11. L’abandon du voile de la loi contraint par la nouvelle procédure de la QPC – La Cour de cassation avait initialement vu le contrôle de constitutionnalité a posteriori exercé par le Conseil constitutionnel comme un potentiel concurrent de son propre contrôle de conventionnalité. Pour limiter sa portée, la Cour de cassation avait d’abord distingué le « texte même d’une disposition législative » de « l’interprétation qu’en donne la jurisprudence », en jugeant que seul le premier pouvait faire l’objet d’une QPC puisque l’article 61-1 de la Constitution ne vise textuellement qu’une « disposition législative »[30]. La Cour de cassation ne souhaitait pas que le Conseil constitutionnel puisse juger la constitutionnalité de sa propre jurisprudence. Cette résistance a contraint la Cour à rompre publiquement avec sa conception traditionnelle de l’interprétation faisant corps avec la disposition interprétée et, ce faisant, à dévoiler partiellement son propre pouvoir normatif[31]. Depuis, les relations entre la Cour et le Conseil se sont apaisées. La haute juridiction judiciaire admet désormais « qu’en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition »[32]. Par cette formule, elle admet que l’interprétation ajoute quelque chose à la disposition interprétée dont la portée dépasse les parties au litige et, par voie de conséquence, qu’il est des arrêts à la portée quasi réglementaire.

La Cour de cassation refuse en revanche toujours de transmettre les QPC ayant pour objet une « construction jurisprudentielle » qui ne s’appuie sur aucune disposition légale précise, comme la « théorie de l’apparence »[33]. Elle admet ainsi que certaines normes jurisprudentielles sont « construites » ex nihilo.

12. La référence expresse à la jurisprudence antérieure dans les arrêts récents – Autre phénomène récent, les arrêts les plus importants rendus par la Cour de cassation bénéficient désormais d’une motivation dite « développée » ou « enrichie ». Parmi les apports de cette motivation développée se trouve la possibilité pour la Cour de faire expressément référence à ses propres jurisprudences antérieures en allant jusqu’à citer les arrêts qui les fondent, les confirment ou les précisent. Ce procédé a rapidement emporté l’adhésion des hauts magistrats au point que son utilisation a été étendue à certains arrêts inédits[34]. Cette forme de motivation développée, bien que purement formelle, avait pourtant marqué les esprits lors de ses premières mises en œuvre[35], comme si la Cour de cassation, après deux siècles de déni, s’éveillait enfin en assumant publiquement son propre pouvoir normatif.

Ces dernières décennies marquent donc un point de rupture en ce qui concerne le dévoilement du pouvoir normatif de la Cour de cassation. On retrouve cette même temporalité en ce qui concerne la procéduralisation de ce pouvoir.

B. La procéduralisation du pouvoir normatif

13. De la procéduralisation de la fonction disciplinaire à la procéduralisation de la fonction normative – La Cour de cassation a toujours été soumise à des règles procédurales écrites, aujourd’hui majoritairement codifiées dans le Code de procédure civile et le Code de l’organisation judiciaire. Mais ces règles concernent essentiellement sa fonction disciplinaire – le contrôle des décisions des juges du fond – et non sa fonction normative[36]. Du fait de son caractère officieux, ce pouvoir normatif était essentiellement exercé selon de simples usages non formalisés qui ont progressivement émergé des pratiques de la Cour.

En la matière, le virage opéré ces trois dernières décennies est aisément perceptible. Des règles commencent à être construites pour assurer une certaine publicité de l’exercice du pouvoir normatif et des normes qui en résultent (1) et pour régir l’insertion dans l’ordre juridique de ces normes jurisprudentielles (2).

1) La publicité du pouvoir normatif

14. La publicité de l’exercice du pouvoir normatif par le biais de la motivation développée – Sur la base detravaux internes, la Cour de cassation a d’abord expérimenté, puis systématisé à partir de 2019, la mise en œuvre d’une motivation dite « développée » ou « enrichie » au sein de certains arrêts. La méthode de la motivation enrichie et les cas dans lesquels elle doit être mise en œuvre ont été définis et rendus publics par la Cour[37]. On apprend ainsi que la motivation développée doit être adoptée notamment dans les arrêts qui opèrent un revirement de jurisprudence, qui tranchent une question de principe, ou encore qui présentent un intérêt marqué pour le développement du droit[38]. Toutes ces hypothèses ont trait au pouvoir normatif de la Cour de cassation et rendent son exercice apparent. Il est donc aisé de voir dans cette motivation enrichie l’expression d’un nouveau formalisme encadrant l’exercice du pouvoir normatif de la Cour de cassation, que le nouveau premier président récemment nommé entend continuer à développer[39]. Cependant la motivation développée contribue aussi à assurer la publicité du produit de ce pouvoir normatif.

15. La publicité, conditio sine qua non de l’effectivité des normes jurisprudentielles – Une norme ne peut être pleinement effective que si elle est connue de ses destinataires. Le Tribunal de cassation en avait fait l’amère expérience dès les premières années de sa création. Sa jurisprudence était alors très mal diffusée, difficilement accessible même pour les avocats et juges du fond[40]. Ce n’est que par un arrêté du 28 vendémiaire an V (19 octobre 1796) qu’a été institué un bulletin des arrêts du Tribunal[41]. Insuffisant, ce mécanisme de publicité a rapidement été secondé par des recueils de jurisprudence d’origine privée dont le succès ne s’est pas démenti depuis[42].

16. L’instauration d’une publicité plus directe des normes jurisprudentielles visant un public élargi – Depuis quelques années, la Cour de cassation multiplie les initiatives pour assurer une publicité mieux contrôlée et plus large de ses décisions ayant une forte portée normative.

Il y a ainsi, d’abord, une volonté des hauts magistrats de verrouiller davantage l’interprétation de leurs décisions en s’affranchissant de l’intermédiaire de la doctrine et des éditeurs privés. Les nouveaux procédés qui poursuivent cette finalité sont nombreux : la motivation enrichie ; la publication plus fréquente des travaux préparatoires (rapport du conseiller rapporteur et avis de l’avocat général) qui peuvent éclairer la volonté des juges, comme peuvent le faire les travaux parlementaires vis-à-vis de la volonté du législateur ; la réforme du lettrage des arrêts par lequel la Cour de cassation entend signaler les arrêts qui sont dignes d’intérêt sur un plan normatif[43] ; la publication périodique par chaque chambre d’une Lettre commentant une sélection d’arrêts, etc.

Il y a, ensuite, une volonté de rendre les décisions accessibles à un public plus large, au-delà du public traditionnel des initiés[44]. On peut citer en ce sens, pêle-mêle : la rédaction des arrêts en style direct et l’enrichissement occasionnel de la motivation[45] ; la publication, pour les arrêts les plus importants, de communiqués et de notes explicatives[46] ; la retransmission audiovisuelle sur le site de la Cour de cassation de certaines audiences ; l’utilisation des réseaux sociaux ; la mise en place d’un podcast par la chambre sociale, etc. La Cour de cassation va jusqu’à promouvoir par anticipation certains arrêts qu’elle juge particulièrement importants, en publiant sur son site et les réseaux sociaux les questions de droit qu’ils trancheront et les dates des audiences[47]. En langage de communicants, on dirait qu’elle fait du « teasing » à destination notamment du grand public, en rupture avec l’ésotérisme habituellement pratiqué.

En la matière, les hauts magistrats partagent même les ambitions – d’aucuns diraient les illusions – du législateur quant au rayonnement international de leur œuvre normative. Ils ont ainsi entrepris de traduire occasionnellement leurs décisions les plus importantes en plusieurs langues étrangères, « une question d’influence dans un monde marqué par la concurrence entre les grands systèmes de droits nationaux » selon les termes d’un président de chambre[48]. Cela n’est pas sans rappeler l’ambition affichée du Gouvernement d’améliorer « l’attractivité du droit français » des obligations par la réforme majeure effectuée en 2016 par voie d’ordonnance[49]. Réel enjeu ou vanité ? Chacun se fera sa propre opinion, mais on peut y voir un nouveau trait commun assumé entre le pouvoir normatif de la Cour de cassation et les pouvoirs normatifs du Parlement et du Gouvernement.

17. Une publicité relayée par d’autres institutions – Le site service-public.fr, géré par la direction de l’information légale et administrative (DILA) rattachée au Premier ministre, relaie désormais certains arrêts de la Cour de cassation qui tranchent des questions de droit susceptibles d’intéresser le grand public. Dans la rubrique « Textes de loi et références » qui clôt traditionnellement les articles de ce site en renvoyant les lecteurs vers les sources brutes qui fondent juridiquement les règles évoquées dans l’article, il arrive désormais que seul un arrêt de la Cour de cassation soit cité[50]. La jurisprudence de la Cour de cassation est donc officiellement traitée comme une source du droit par d’autres acteurs de l’ordre juridique français que la Cour elle-même.

Autre trait commun avec les normes légales, les normes jurisprudentielles peuvent provoquer des conflits de normes horizontaux ou verticaux qui commencent enfin à être appréhendés en tant que tels.

2) L’insertion des normes jurisprudentielles dans l’ordre juridique

18. – Quelle que soit la conception qu’on en retient – hiérarchie, réseau, etc. – le droit français reste communément conçu comme un système composé de règles de droit. Toute apparition d’une nouvelle source du droit charrie donc son lot d’interrogations : comment les normes issues de cette source s’articulent-elles avec les autres normes du système ? comment ces normes s’appliquent-elles dans le temps ? etc. Le caractère non assumé du pouvoir normatif de la Cour de cassation a longtemps rendu l’appréhension de ces questions, si ce n’est impossible, à tout le moins difficile. De fait, la Cour de cassation s’est longtemps refusée à les traiter, considérant qu’elles ne se posaient pas réellement. La situation est en train d’évoluer.

19. Les premiers jalons d’un droit transitoire des normes jurisprudentielles – La première évolution concerne la question de l’application dans le temps des normes jurisprudentielles édictées par la Cour de cassation, qui se pose de manière particulièrement aiguë en matière de revirements de jurisprudence. Pour rester fidèle à son image d’une juridiction se contentant d’interpréter la loi[51], la Cour a longtemps conféré un effet rétroactif systématique à ses revirements au motif que son interprétation faisait corps avec la disposition interprétée et était donc indissociable de celle-ci[52].

La Cour de cassation avait fini, dans les années 2000, par concéder timidement une dérogation à la rétroactivité de ses revirements de jurisprudence lorsque celle-ci porte atteinte au droit à un procès équitable garanti par l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, plus précisément lorsque l’une des parties est privée de son droit à l’accès au juge[53]. Le mouvement s’est ensuite subitement accéléré. Sous les coups de boutoir de la Cour européenne des droits de l’homme[54], une deuxième dérogation a été admise en 2020, en matière pénale, sur le fondement de l’article 7 de la Convention garantissant le principe de légalité des délits et des peines[55]. Puis, en 2022, la Cour de cassation a écarté l’application d’une jurisprudence nouvelle aux instances en cours au motif notamment qu’une telle rétroactivité « porterait une atteinte disproportionnée aux principes de sécurité juridique et de confiance légitime »[56]. La brèche ouverte par ce dernier arrêt, implicitement confirmée en 2023[57], est considérable puisque la rétroactivité de tout revirement de jurisprudence porte par nature atteinte à la sécurité juridique, et devrait donc désormais être susceptible de faire l’objet d’un contrôle de proportionnalité.

Sur un sujet connexe, la Cour de cassation réunie en assemblée plénière a récemment jugé qu’il y a lieu « d’admettre la recevabilité d’un moyen critiquant la décision par laquelle la juridiction [de renvoi] s’est conformée à la doctrine de l’arrêt de cassation qui l’avait saisie, lorsqu’est invoqué un changement de norme intervenu postérieurement à cet arrêt, et aussi longtemps qu’un recours est ouvert contre la décision sur renvoi »[58]. Le « changement de norme » invoqué en l’espèce était un revirement de jurisprudence[59]. Selon les mots de Pascale Deumier, commentant cet arrêt, « il faut avouer que la reconnaissance solennelle de la jurisprudence […] est spectaculaire »[60]. Celle-ci témoigne d’une évolution des mentalités : saisie de la même question quinze ans plus tôt, toujours à propos d’un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation avait alors sèchement jugé que « le moyen, qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt de cassation qui la saisissait, est irrecevable »[61].

Ainsi, malgré ses réticences initiales, la Cour de cassation construit progressivement un droit transitoire applicable à sa propre jurisprudence. Or « la modulation dans le temps des revirements, parce qu’elle pose en préalable l’effet novatoire de la décision, est une forme de reconnaissance du pouvoir créateur de la jurisprudence. L’institutionnalisation d’un droit transitoire des revirements de jurisprudence procède donc d’une modification du statut de la jurisprudence, puisqu’elle la reconnaît officiellement comme source de droit »[62].

20. La mise en œuvre d’un contrôle de conventionnalité a priori et a posteriori de certaines normes jurisprudentielles – La seconde évolution est que la Cour de cassation se permet désormais de s’assurer de la conventionnalité d’une norme jurisprudentielle non seulement a posteriori, mais aussi a priori. La saga jurisprudentielle relative au vaccin contre l’hépatite B l’illustre à propos du régime de responsabilité du fait des produits défectueux issu d’une directive européenne. La Cour de cassation avait adopté une jurisprudence favorable aux victimes en autorisant un recours très généreux aux présomptions de fait. Elle avait ensuite envisagé d’aller encore plus loin en faveur des victimes en consacrant une présomption de droit. La première chambre civile aurait pu, de manière tout à fait classique, effectuer directement un revirement de jurisprudence en ce sens. Au lieu de cela, elle a posé une double question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne visant à vérifier la conformité à la directive à la fois du recours aux présomptions de fait qu’elle avait précédemment admis et de la création d’une présomption de droit qu’elle envisageait[63]. La Cour de justice a jugé que le recours aux présomptions de fait était permis par la directive, mais que celle-ci s’opposait à la consécration d’une présomption de droit[64]. La Cour de cassation a alors maintenu sa jurisprudence admettant le recours aux présomptions de fait, mais a avorté la création d’une nouvelle présomption de droit qu’elle envisageait[65]. Une analogie est possible avec les avis rendus par le Conseil d’État avant le dépôt d’un projet de loi au Parlement : ces avis visent notamment à éclairer le Gouvernement sur la conformité du projet de loi à la Constitution et aux traités internationaux.

21. – Il ressort de ce florilège que s’installe progressivement l’idée que les normes jurisprudentielles et les normes de droit écrit sont deux espèces d’un même genre. Il ne s’agit pas pour autant de nier les spécificités des normes jurisprudentielles qui justifient souvent l’adoption de méthodes de raisonnement et de solutions différentes. Ainsi le droit transitoire des revirements de jurisprudence reste-t-il très différent du droit transitoire de la loi fondé notamment sur les articles 1 et 2 du Code civil.

Cette formalisation du pouvoir normatif de la Cour de cassation n’est évidemment pas neutre sur le fond dudit pouvoir.

II. L’œuvre de la formalisation

22. Ambivalence quant à l’étendue du pouvoir normatif – La formalisation du pouvoir normatif de la Cour de cassation provoque deux mouvements antagonistes quant à l’étendue dudit pouvoir. Elle contribue certes à sa consolidation et à son extension, mais toute reconnaissance officielle d’un phénomène par le droit est en général l’étape liminaire de son encadrement. Ainsi, paradoxalement, la formalisation du pouvoir normatif de la Cour de cassation, tout en contribuant au renforcement de ce pouvoir (A), facilite aussi son encadrement futur, et fait d’ores et déjà peser sur la Cour de cassation de nouvelles contraintes (B).

A. Le renforcement du pouvoir normatif

23. Le progrès technique, conditio sine qua non mais non per quam – Le développement de la micro-informatique et d’Internet libère des coûts et contraintes liés au support papier. L’usage des réseaux sociaux, la publication fréquente de communiqués de presse et de notes explicatives à destination du grand public, etc., n’auraient pas été possibles sans l’évolution de la technique. Ce serait toutefois une erreur de voir cette évolution des pratiques comme une conséquence nécessaire du progrès technique. Le véritable moteur est une volonté politique, ainsi qu’en témoignent certaines pratiques récentes qui auraient pu être mises en œuvre bien avant l’apparition de la micro-informatique : la rédaction des arrêts en style direct, la motivation enrichie des arrêts à forte portée normative, etc.

24. Source et finalités de la volonté politique – Les principaux éléments qui contribuent à formaliser le pouvoir normatif de la Cour de cassation sont l’œuvre de la Cour elle-même et sont souvent le fruit d’autoréformes construites et mises en pratique très publiquement. Cette origine n’est pas anodine puisque si la Cour est à la manœuvre, c’est que cette formalisation sert ses intérêts. Elle contribue en effet à consolider et étendre son pouvoir (1). Par un jeu de vases communicants, cette extension nuit à d’autres pouvoirs concurrents (2).

1) Une formalisation initiée par la Cour elle-même

25. Modus operandi : un mouvement d’autoréforme – La Cour de cassation a entamé, sous la première présidence de Bertrand Louvel, puis de sa successeure Chantal Arens, un mouvement d’autoréforme inédit par son ampleur[66]. Le mode opératoire est toujours le même. Pour chaque réforme envisagée, un « groupe de travail » ou une « commission de réflexion » est nommé, composé de magistrats, universitaires et praticiens. L’action de ce groupe est guidée par une ou plusieurs lettres de mission signées par le premier président de la Cour et parfois par le procureur général. Au terme de sa mission, le groupe restitue le fruit de ses travaux au sein d’un rapport ou de notes. Enfin, la Cour de cassation s’emploie à mettre en œuvre tout ou partie des propositions formulées par le groupe de travail dès lors que cette mise en œuvre ne nécessite pas absolument une intervention législative ou réglementaire.

Ce mouvement d’émancipation est assumé. Guy Canivet, premier président honoraire de la Cour de cassation, encourageait ainsi récemment la Cour à rompre avec ce qu’il qualifiait de « syndrome de soumission » et à se réformer « à droit constant » afin de lui permettre « d’échapper tout à la fois à l’arbitrage du gouvernement, aux avis du Conseil d’État et à l’intervention du Parlement sur le choix des méthodes d’exécution de ses propres missions »[67].

Au-delà du fait que la Haute juridiction entreprend de se réformer elle-même sans l’intervention des pouvoirs législatif et réglementaire, c’est aussi la publicité accordée à ce processus qui surprend[68]. La liste des travaux en cours, les lettres de mission ainsi que les rapports rendus par les groupes de travail sont tous publiés. Une rubrique ad hoc intitulée « Réformes » a été créée sur le site de la Cour de cassation et affiche la volonté de la Haute juridiction d’inscrire ses réformes successives dans un mouvement doté d’une cohérence d’ensemble : « La Cour de cassation engage une réflexion approfondie sur les nouveaux défis qui se présentent à elle : […] être source d’un droit vivant » ; une « place essentielle » est ainsi attribuée à « la réflexion sur le rôle normatif de la Cour de cassation »[69]. La traditionnelle pudeur de la Cour de cassation est manifestement révolue, aussi bien dans le corps même de ses arrêts[70], qu’au-delà où la Cour revendique et définit les modalités de son pouvoir normatif.

26. La quasi-élection du premier président de la Cour de cassation par le Conseil supérieur de la magistrature sur la base d’un projet de nature politique – L’analogie avec les pouvoirs législatif et réglementaire, que nous avons faite à plusieurs reprises, peut se poursuivre jusque dans la méthode de désignation du premier président de la Cour de cassation. Même si celui-ci continue formellement à être nommé par décret du Président de la République, sa nomination est désormais proposée par le CSM sur la base d’un processus qui présente des traits communs avec un processus électif[71]. Ceux qui convoitent ce poste sont ainsi invités à faire acte de candidature et à formaliser leurs projets au sein d’une « note d’intention » dont le contenu, relativement politique, est rendu public[72]. La désignation par le CSM, que l’on pourrait qualifier de quasi-élection, renforce de facto la légitimité du premier président et sa capacité à mettre en œuvre les autoréformes de la Cour de cassation exposées dans sa note d’intention. Les importantes réformes initiées par le premier président Bertrand Louvel figuraient ainsi dans le projet à la lumière duquel sa candidature avait été retenue par le CSM en 2014.

27. Le mouvement de consolidation-extension du pouvoir normatif de la Cour de cassation – Les réticences à reconnaître officiellement le pouvoir normatif de la Cour de cassation, dont plus personne ou presque ne nie l’existence, s’expliquent sans doute par la crainte de l’effet cliquet bien connu en matière de droits et libertés fondamentaux. Une fois que l’on reconnaît que la Cour de cassation est dotée d’un pouvoir normatif, il est difficile de revenir en arrière en lui déniant ce pouvoir. La qualification de source du droit est constitutive à elle seule d’un « titre légitimant »[73]. Ce n’est ainsi pas un hasard si c’est la Cour de cassation elle-même, plus particulièrement depuis une décennie, qui entreprend d’officialiser son propre pouvoir normatif. En formalisant ce pouvoir, elle contribue à l’ancrer dans le paysage juridique comme une réalité incontestable.

Une fois le Rubicon franchi, une fois cet effet cliquet obtenu, la Cour de cassation peut partir de cette base consolidée pour tenter d’étendre progressivement ce pouvoir normatif[74].

Il est ainsi prévisible que l’on assiste en la matière à un mouvement de balancier entre consolidation et extension similaire à celui qui a pu être observé en matière de droits et libertés fondamentaux. Ceux qui contestent la légitimité d’un pouvoir normatif fort de la Cour de cassation peuvent donc prendre ombrage de ce mouvement de formalisation en y voyant une pente glissante fort dangereuse[75].

28. L’attitude principalement passive, mais bienveillante des pouvoirs législatif et réglementaire – L’inaction du Parlement et du Gouvernement, volontaire ou par négligence, permet au pouvoir normatif de la Cour de cassation de s’épanouir. Selon une idée communément répandue, les juges ne font que saisir une sorte de délégation de pouvoir qui leur est ainsi tacitement accordée[76]. Si le législateur et l’exécutif voyaient d’un mauvais œil ce mouvement d’autoréforme entrepris très publiquement par la Cour[77], il leur serait loisible d’y mettre un terme.

Il arrive même que le législateur accompagne ce mouvement[78]. Ainsi, Bertrand Louvel et Jean-Claude Marin avaient émis le vœu, lors d’une audition par la commission des lois de l’Assemblée nationale, que la pratique de l’amicus curiae soit formalisée dans le Code de l’organisation judiciaire afin qu’elle bénéficie d’un fondement textuel qui la consolide. Cette pratique avait alors été présentée aux députés comme aidant à l’établissement d’un raisonnement conséquentialiste lors de l’adoption d’une jurisprudence nouvelle puisqu’elle permet d’effectuer des études d’incidence[79]. Autrement dit, elle se rattachait clairement à la fonction normative de la Cour[80]. Le législateur a exaucé ce vœu en consacrant cette pratique à l’article L. 431-3-1 du Code de l’organisation judiciaire par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du xxi^e siècle[81]. Autre exemple : un décret du 22 mai 2008 a modifié l’article 1020 du Code procédure civile qui exigeait que « l’arrêt vise le texte de loi sur lequel la cassation est fondée ». L’expression « règle de droit » a été substituée à l’expression « texte de loi » afin de prendre acte de l’existence d’arrêts de principe qui ne reposent sur aucun texte de loi. Cette complaisance n’est toutefois pas sans limites, ainsi l’amendement du Gouvernement au projet de loi de modernisation de la justice au xxi^e siècle visant à instaurer le filtrage des pourvois, voulu notamment par le premier président Bertrand Louvel, a-t-il été retiré dès son examen en commission des lois face à l’opposition des députés[82].

Cette extension du pouvoir normatif de la Cour emportée par sa formalisation nuit, en contrepoint, à d’autres pouvoirs concurrents.

2. Un jeu de vases communicants

29. – Au-delà de la question de la légitimité de la Cour de cassation à exercer un pouvoir normatif formalisé, un tel pouvoir est constitutif d’une menace immédiate pour d’autres sources du droit non formelles, principalement la doctrine et la jurisprudence des juges du fond (a). De manière un peu plus prospective, ce pouvoir constitue une menace pour la fonction disciplinaire de la Cour de cassation dont on pressent qu’elle risque d’être reléguée au second plan, voire abandonnée (b).

a) Une menace pour d’autres sources du droit non formalisées

30. L’autonomisation de la jurisprudence par rapport à la doctrine – Il y a peu, on doutait encore que la jurisprudence puisse exister sans la doctrine qui la « commente » et la « transfigure »[83], et inversement[84]. Pour certains, la jurisprudence en tant qu’œuvre des juges ne pouvait être une source du droit autonome puisque les règles jurisprudentielles n’existent que par l’action de la doctrine qui détermine, parmi la masse des arrêts, ceux dignes d’intérêt sur un plan normatif et qui en fixe l’interprétation. Atias relevait ainsi que selon l’interprétation qui en est faite, il est possible de dégager d’un arrêt différentes règles de droit. Or, « entre ces multiples règles, le juge ne peut guère imposer un choix. Une fois sa décision prononcée, elle lui échappe ; elle sera lue, analysée, commentée peut-être, et prendra le sens que ses lecteurs lui donneront, s’ils daignent se souvenir de cet arrêt et le faire figurer dans la “jurisprudence” »[85].

Certains des procédés précédemment décrits qui participent de l’érection de la jurisprudence de la Cour en source formelle du droit changent la donne. Ils renforcent la maîtrise qu’a le juge de cassation de sa propre jurisprudence en l’affranchissant un peu plus de la tutelle de la doctrine. Ainsi, en adoptant une motivation enrichie, la Cour de cassation limite la marge d’interprétation de la doctrine : « encourager cette démarche revient à dire que les magistrats de la Cour sont les meilleurs interprètes de leur propre jurisprudence »[86]. En outre, en commentant ses propres décisions sur son site Internet ou encore dans ses « lettres des chambres », celles-ci n’échappent plus totalement au juge après leur prononcé : il peut encore influencer l’interprétation qui en sera faite via ces publications annexes.

Un auteur a ainsi pu parler, à l’occasion de la mise en œuvre de la rédaction des arrêts en style direct avec une motivation enrichie, de « panique à l’université », craignant que les controverses doctrinales quant à l’interprétation des arrêts se tarissent, que « ceux qui rédigeaient de lucratives consultations sur la pointe d’un arrêt » soient privés de leur gagne-pain, et que l’exercice académique du commentaire d’arrêt disparaisse[87]. Le ton humoristique de cet édito, qui grossit le trait, ne doit pas occulter le fait que la formalisation du pouvoir normatif de la Cour de cassation conduit en contrepoint à une diminution de celui de la doctrine qui a toujours été beaucoup plus diffus, informel voire inconscient, et dépendant des autres sources du droit sur lesquelles il prend appui.

Certes, ces nouveaux procédés ne confèrent toujours pas à la Cour de cassation un contrôle absolu des règles qu’elle édicte, mais un tel contrôle ne peut exister en pratique, pas même pour l’archétype de la source formelle du droit qu’est la loi. Le législateur dispose de procédés qui lui permettent de tenter d’encadrer dans une certaine mesure les interprétations de ses lois, mais ce cadre ne pourra jamais enserrer totalement l’interprète. Ainsi le juge reste-t-il libre de ne pas prendre en compte les travaux préparatoires de la loi, d’interpréter les lois interprétatives et les définitions légales, etc.

Ainsi la mutation de la jurisprudence de la Cour de cassation pourrait-elle préfigurer une redéfinition des rôles respectifs de la doctrine et de la jurisprudence en droit privé. Depuis le début du xx^e siècle, « les rôles sont ainsi répartis entre les juges et les professeurs : aux premiers l’expérience du jugement, aux seconds la construction du système »[88] ; selon une formule de Saleilles, le législateur ordonne, le juge exécute et la doctrine coordonne et construit[89]. Récemment, la Cour de cassation entreprend à son tour de construire le système notamment grâce au procédé de la motivation enrichie[90] qui lui permet de lier ses arrêts entre eux[91] et ainsi d’expliciter leur contribution à l’édifice jurisprudentiel, au-delà de la casuistique. De même, par ses publications annexes, la Cour de cassation s’érige en commentateur de ses propres décisions[92]. Ce faisant, elle se rapproche du Conseil d’État dont les membres « tout à la fois décident, enseignent et écrivent »[93].

31. La marginalisation du pouvoir normatif des juges du fond – Il est communément admis qu’il peut exister, sur telle ou telle question de droit, une jurisprudence des juges du fond, même si elle est moindre par rapport à celle de la Cour de cassation en raison de l’unicité de celle-ci et de sa position dans la hiérarchie judiciaire. Néanmoins, reconnaître officiellement le pouvoir normatif de la Cour de cassation sans reconnaître officiellement celui des juges du fond, c’est nécessairement donner plus d’importance au premier qu’au second, voire dénier le second. Il pourrait subsister une jurisprudence des juges du fond, mais une jurisprudence « new generation »[94], incitée par l’open data des décisions de justice et les algorithmes, relative à la seule appréciation des cas.

Il existe ainsi des velléités de consécration d’un quasi-monopole de la Cour de cassation au sein de l’ordre judiciaire interne en matière normative au sens fort. Guy Canivet préconise par exemple de transformer la procédure de demande d’avis en « question préalable d’interprétation »[95]. Celle-ci, tout comme la question préjudicielle dans le cadre du droit de l’Union européenne, devrait obligatoirement être transmise à la Cour de cassation en cas de difficulté sérieuse d’interprétation de la loi. La réponse de la Cour de cassation lierait alors la juridiction du fond ayant transmis la question. La commission « Nallet » a même envisagé que les avis ainsi rendus puissent s’imposer à toutes les juridictions du fond sur les points de droit qu’ils tranchent[96]. Les juges du fond seraient alors largement dépouillés de leur faculté d’initier une jurisprudence sur une question de droit nouvelle si tant est, naturellement, que l’on parvienne à passer outre la résistance des juges du fond que la mise en œuvre d’une telle réforme ne manquerait pas de susciter.

Cette aspiration est parfaitement cohérente avec une autre : l’abandon par la Cour de cassation de sa fonction disciplinaire.

b) Une menace pour la fonction disciplinaire de la Cour de cassation

32. La relégation au second plan de la fonction disciplinaire de la Cour de cassation – À moyens humains constants, le développement du pouvoir normatif de la Cour de cassation ne peut se faire qu’au détriment de ses autres fonctions[97]. C’est la raison pour laquelle d’aucuns imaginent une Cour de cassation libérée de sa fonction disciplinaire, c’est-à-dire libérée du contrôle du respect de la légalité par les juges du fond. Cette volonté s’est matérialisée par un projet très décrié de filtrage des pourvois, élaboré par la Cour de cassation elle-même, dont l’un des bénéfices escomptés est « un allègement de la charge budgétaire »[98]. Seuls seraient admis les pourvois soulevant une question de principe présentant un intérêt pour le développement du droit, une question présentant un intérêt pour l’unification de la jurisprudence, ou invoquant une atteinte grave à un droit fondamental[99]. Les deux premiers de ces cas d’ouverture à cassation se rattachent directement au pouvoir normatif de la Cour de cassation ; le dernier pourrait être vu cyniquement comme une maigre concession accordée aux thuriféraires du rôle disciplinaire de la Cour de cassation afin de mieux faire passer la pilule.

33. La réorganisation des première et seconde instances – Ce projet de refonte majeure du rôle de la Cour de cassation, recentré sur un pouvoir normatif pleinement formalisé, a été très critiqué pour son caractère antidémocratique. Un tel système, a-t-on écrit, conduirait à admettre que certaines décisions des juges du fond contraires au droit puissent perdurer sans aucune possibilité de remise en cause, le droit à un pourvoi en cassation étant refusé à ceux dont l’affaire ne serait pas jugée suffisamment digne d’intérêt sur un plan normatif[100]. Deux remarques peuvent toutefois être formulées.

D’abord, un tel système n’aboutirait pas à faire perdurer des décisions contraires au droit, mais plutôt des décisions contraires à une certaine conception du droit, celle de la Cour de cassation. Cette conception du droit s’impose dans les faits non pas parce que les décisions de la Cour de cassation sont par nature meilleures que celles de telle ou telle juridiction du fond, mais parce que la Cour se trouve au sommet de la hiérarchie judiciaire. Faire perdurer des décisions des juges du fond contraires à la jurisprudence de la Cour de cassation ne serait donc pas nécessairement une injustice insoutenable. Il suffit, pour s’en convaincre, de constater que la doctrine critique quotidiennement la pertinence des arrêts de la Cour de cassation et que cette dernière peut elle-même changer d’avis sur une question donnée en opérant des revirements de jurisprudence, parfois en s’appuyant expressément sur le constat d’une résistance des juges du fond[101].

Ensuite, et surtout, les auteurs de ce projet de filtrage des pourvois répondent en partie à cette critique en préconisant de réformer simultanément les rôles des juridictions de première et seconde instance. Il est ainsi proposé d’accompagner le filtrage des pourvois d’un « renforcement appuyé des moyens octroyés au juge de première instance, juge naturel de la fin du procès » et « d’une réforme substantielle de l’appel civil qui mette les cours d’appel en situation de recentrer leur office sur l’appréciation de la régularité et de la qualité du jugement de première instance, frappé de recours »[102]. Le rôle disciplinaire abandonné par la Cour de cassation serait ainsi largement réattribué aux cours d’appel. Correctement menée, on perçoit les avantages qu’une telle réforme pourrait présenter pour les justiciables : des procédures plus courtes, donc moins onéreuses, sans perte de qualité. L’accès au juge tient « moins à la possibilité de multiplier les voies de recours (un argument répandu) que de résoudre les litiges à la satisfaction des justiciables dès la première instance »[103].

34. La transformation de la Cour de cassation en cour suprême – L’aboutissement ultime du mouvement qui conduit à renforcer le rôle normatif de la Cour de cassation au détriment de son rôle disciplinaire serait la transformation de la Cour de cassation en cour suprême à l’américaine, ne jugeant que quelques affaires par an choisies par les hauts magistrats pour l’intérêt qu’elles présentent pour l’évolution du droit. Les normes jurisprudentielles posées par la Cour de cassation s’imposeraient formellement aux juges du fond. L’idée n’est pas nouvelle[104].

Il s’agirait de l’aboutissement ultime du processus de formalisation du pouvoir normatif de la Cour de cassation, dont l’opportunité est vivement contestée[105], mais d’un aboutissement non nécessaire. Il est possible de reconnaître officiellement le pouvoir normatif de la Cour de cassation sans aller jusqu’à ériger celle-ci en cour suprême à l’américaine avec l’instauration d’un filtrage drastique des pourvois et d’une forme de règle du précédent qui s’imposerait aux juridictions inférieures. Une position intermédiaire est possible ainsi que l’illustre déjà la pratique de la procédure de non-admission des pourvois[106]. Elle conduit au rejet non spécialement motivé de nombreux pourvois et il ressort des rapports des conseillers rapporteurs que le rejet est très souvent justifié par le seul fait que la décision contestée est conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation, alors qu’historiquement une jurisprudence ne pouvait servir de base à un pourvoi en cassation[107]. On n’est déjà pas loin d’une application de facto d’une forme de règle du précédent : dans ces hypothèses, la Cour ne contrôle plus directement la conformité des décisions des juges du fond à la loi, mais à sa propre jurisprudence.

B. L’encadrement du pouvoir normatif

35. – Nous pouvons ici reproduire, sans en changer un mot, la conclusion du Rapport sur les revirements de jurisprudence rédigé par le groupe de travail présidé par Nicolas Molfessis : « Il ne s’agit pas de faire advenir le pouvoir des juges. Celui-ci existe déjà. Qu’on s’en félicite ou qu’on le déplore est une autre discussion. En revanche, un tel pouvoir ne saurait être exercé discrétionnairement ni même discrètement, à l’ombre de tout débat et sans que les intéressés aient été mis en mesure de le discuter et de peser ouvertement sur son exercice. Inciter le juge à rendre compte de ses choix, à prendre en considération les intérêts qui sont au cœur du litige, à éviter les injustices ou les désordres que ses décisions pourraient entraîner, n’accroît pas son pouvoir mais contribue à sa maîtrise. » Cette conclusion, rendue à propos des revirements de jurisprudence, peut sans difficulté être généralisée à la question du pouvoir normatif de la Cour de cassation. Ainsi ne faut-il pas, selon nous, rejeter par principe la reconnaissance formelle du pouvoir normatif de la Cour de cassation. Au contraire, il est temps d’abandonner des fictions qui ont fait leur temps pour reconnaître l’évidence : il est des arrêts qui ont de facto une portée réglementaire.

Cependant, il est vrai que l’article 5 du Code civil, prohibant les arrêts de règlement, a constitué pendant deux siècles un garde-fou relativement efficace en incitant la Cour de cassation à faire montre d’une certaine réserve dans son œuvre normative. La formalisation du pouvoir normatif à laquelle on assiste actuellement rompt ce statu quo et peut conduire à débrider ce pouvoir. Il faut donc faire peser sur la Cour de cassation de nouvelles contraintes visant à l’encadrer. Certaines existent d’ores et déjà en ce qu’elles découlent naturellement du seul dévoilement du pouvoir normatif de la Cour de cassation (1). Elles sont toutefois insuffisantes et doivent s’accompagner de contraintes légales ad hoc qui restent encore largement à construire (2).

1) Des contraintes découlant naturellement de la seule formalisation du pouvoir normatif

36. Une contrainte endogène – La mise en œuvre par la Cour de cassation d’une motivation enrichie pour les arrêts à forte portée normative part du postulat que l’argument d’autorité ne suffit plus à rendre ses décisions acceptables, et que « l’autorité réelle de la décision [tient] à sa force persuasive »[108]. Il est possible que la Cour y soit pour quelque chose dans cet état de fait. En dévoilant son véritable pouvoir normatif, en admettant ouvertement qu’elle ne peut être réduite à un rôle d’application plus ou moins mécanique de la loi, la Cour de cassation contribue à la dévalorisation de l’argument d’autorité. Pour rendre ses décisions acceptables, elle doit donc davantage convaincre de leur pertinence, non seulement juridique, mais aussi politique au sens large[109]. On peut déjà constater, en la matière, l’apparition d’un cercle vertueux, ou vicieux selon le point de vue : les commentateurs se montrent de plus en plus critiques lorsqu’un arrêt à forte portée normative leur apparaît insuffisamment ou incorrectement motivé[110].

37. Une contrainte endogène insuffisante – La motivation enrichie étant le fruit d’une autoréforme, la Cour de cassation en a actuellement l’entière maîtrise. En pratique, il lui est loisible de dévoiler certains motifs lorsque cela peut contribuer à renforcer la légitimité de sa décision, par exemple pour se réclamer de l’intention du législateur, et au contraire de garder dans le secret du délibéré les motifs qui pourraient la desservir[111].

L’application anticipée de l’ordonnance du 10 février 2016 que fait occasionnellement la Cour de cassation est un exemple topique. Par quelques arrêts rendus en 2017, la Cour de cassation avait modifié certaines règles jurisprudentielles applicables aux contrats conclus avant le 1^er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance[112]. Ces revirements de jurisprudence « pour le passé », si l’on peut s’exprimer ainsi, étaient explicitement justifiés par la volonté d’aligner la jurisprudence antérieure sur la loi nouvelle. On trouvait ainsi dans la motivation enrichie de ces arrêts la formule suivante : « l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier différemment… ». Le législateur, lors du vote de la loi de ratification du 20 avril 2018, a expressément manifesté sa désapprobation[113]. Depuis le vote de cette loi, la Cour de cassation n’emploie plus la formule précitée, mais elle n’a pourtant pas abandonné cette pratique. Ainsi, en 2021, la troisième chambre civile a abandonné sa célèbre jurisprudence Consorts Cruz initiée en 1993 en jugeant que, désormais, la rétractation d’une promesse unilatérale de contrat par le promettant avant l’expiration du délai prévu pour la levée de l’option n’empêche plus la formation du contrat promis[114]. À travers pas moins de cinq paragraphes de motivation enrichie, la Cour justifie ce revirement par une modification de son interprétation des anciens articles 1101, 1134 et 1142 du Code civil. Or cette nouvelle interprétation est celle qui était défendue par la quasi-totalité de la doctrine contractualiste depuis 1993 pour critiquer vivement l’arrêt Consorts Cruz. Il manque donc un élément essentiel dans la motivation de l’arrêt : pourquoi la Cour a-t-elle attendu vingt-huit ans pour abandonner une jurisprudence qu’elle avait, pendant tout ce temps, maintenue malgré les discours eschatologiques d’une partie de la doctrine ? Il n’est pas nécessaire de recourir aux arts divinatoires pour comprendre que c’est l’ordonnance du 10 février 2016 qui a très probablement conduit à cet abandon. En effet, le législateur a désavoué la Cour en brisant la jurisprudence Consorts Cruz, mais pour l’avenir seulement. En effectuant ce revirement, la Cour a aligné la jurisprudence applicable aux promesses conclues avant le 1^er octobre 2016 sur la règle du nouvel article 1124 du Code civil, applicable aux seules promesses conclues à compter du 1^er octobre 2016. Autrement dit, la Cour a fait exactement ce que le législateur lui avait demandé de ne plus faire lors du vote de la loi de ratification du 20 avril 2018. On comprend donc aisément pourquoi la troisième chambre civile a choisi de ne pas faire apparaître ce motif dans son arrêt, contrairement à ce qu’elle avait fait dans ses arrêts de 2017. La chambre commerciale, se montrant plus téméraire, a d’ailleurs ultérieurement reconnu, par un arrêt rendu en 2023, que ce revirement était en réalité motivé par l’adoption de l’ordonnance de 2016[115].

La motivation enrichie ayant été instaurée à l’initiative de la Cour de cassation elle-même, dans le cadre son mouvement d’autoréforme, il n’est pas surprenant qu’elle ait été instrumentalisée. Il est souhaitable que d’autres contraintes soient imposées par des autorités tierces.

38. Des contraintes exogènes imposées par les juridictions supranationales – La jurisprudence de la Cour de cassation est reconnue comme une source du droit français par certaines juridictions supranationales, ce qui la soumet de ce seul fait aux mêmes contraintes que celles imposées aux autres sources formelles du droit français.

La Cour de justice de l’Union européenne considère ainsi la jurisprudence nationale comme porteuse de normes juridiques nationales, avec les conséquences que cette qualification emporte[116]. Elle en déduit par exemple que le principe de primauté du droit de l’Union européenne commande à la juridiction du fond de renvoi de ne pas se conformer à l’arrêt de cassation qui la saisit s’il consacre une jurisprudence contraire au droit de l’Union européenne[117]. Ainsi érigée officiellement en source du droit national, la jurisprudence de la Cour de cassation doit être conforme au droit de l’Union européenne, ce dont la Cour de cassation s’assure parfois a priori ou a posteriori par le biais d’une question préjudicielle, ainsi que nous l’avons vu[118].

La Cour européenne des droits de l’homme, quant à elle, inclut la jurisprudence, y compris celle des pays « continentaux » comme la France, dans la notion de « loi » employée à de nombreuses occasions dans la Convention[119]. C’est plus précisément aux seules hautes juridictions nationales, donc à la Cour de cassation dans l’ordre judiciaire français, que la Cour européenne reconnaît le pouvoir d’établir une jurisprudence équivalente à la « loi » au sens de la Convention[120]. Cette élévation officielle au rang de source du droit emporte là aussi son lot de contraintes. Ainsi, lorsque la Convention prévoit que des dérogations à un droit fondamental peuvent être prévues par la « loi », la jurisprudence ne peut valablement prévoir de telles dérogations que si elle présente certains caractères : elle doit avoir été établie antérieurement aux faits de l’espèce et elle doit être accessible, prévisible et constante[121]. C’est ce qui a contraint par exemple la Cour de cassation à déroger à la rétroactivité d’un revirement en matière pénale qui n’était pas prévisible à la date des faits reprochés à l’accusé, afin d’éviter une violation de l’article 7 de la Convention[122]. Par ailleurs, afin d’éviter une violation du droit à un procès équitable garanti par l’article 6, § 1, de la Convention, l’abandon d’une « jurisprudence constante » emporte pour la Cour de cassation « l’obligation d’adopter une motivation plus substantielle exposant les raisons justifiant le revirement »[123]. La motivation enrichie de certains arrêts[124] est donc une pratique en partie imposée par la Cour européenne des droits de l’homme.            

Les principales contraintes exogènes ne pourront toutefois émaner que du législateur.

2) Des contraintes légales édictées ad hoc restant largement à construire

39. L’indigence de la réglementation légale du pouvoir normatif de la Cour de cassation de lege lata – Les règles légales relatives à la fonction normative de la Cour de cassation sont rares. On peut citer la pratique de l’amicus curiae, utilisée par la Cour de cassation pour procéder à des études d’incidence avant de rendre un arrêt de principe. Si elle trouve depuis peu un fondement légal dans le Code de l’organisation judiciaire[125], le législateur a profité de cette consécration pour l’encadrer afin de préserver les droits des parties à l’instance. L’article 1015-2 du Code de procédure civile prévoit ainsi que les parties doivent pouvoir prendre connaissance des observations formulées par la personne consultée par la Cour. En outre, à l’issue de cette consultation, les parties disposent d’un délai pour présenter leurs observations à la Cour par écrit.

40. La raison de la rareté de la réglementation actuelle – Si le législateur a, pour l’instant, assez peu réglementé le pouvoir normatif de la Cour de cassation, c’est parce que l’officialisation de ce pouvoir est encore un processus inachevé. Le principal témoin de ce caractère inachevé est l’article 5 du Code civil qui prohibe les arrêts de règlement. Or le législateur ne pourra pleinement appréhender le pouvoir normatif de la Cour de cassation comme objet de réglementation que lorsque la loi cessera de décréter, en décalage avec la pratique contemporaine, que la Cour de cassation ne peut rendre des arrêts de règlement. On ne peut saisir un phénomène dont on nie l’existence.

La modification précédemment évoquée du droit transitoire de l’ordonnance de réforme du droit des contrats du 10 février 2016[126] l’illustre. Au cours des débats ayant conduit à l’adoption de la loi de ratification du 20 avril 2018, les parlementaires avaient clairement exprimé leur opposition à la pratique de la Cour de cassation consistant à déroger indirectement à la règle de survie de la loi ancienne en matière contractuelle par le biais de revirements de jurisprudence. Toutefois, la méthode employée par le législateur pour briser cette pratique est apparue totalement inadaptée. À l’alinéa 2 de l’article 9 de l’ordonnance, qui disposait que « les contrats conclus avant cette date [d’entrée en vigueur] demeurent soumis à la loi ancienne », a été ajoutée la formule « y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public ». Or les quelques arrêts qui avaient effectué une application anticipée de l’ordonnance n’étaient aucunement justifiés par le fait que les dispositions de l’ordonnance en cause régissaient les effets légaux du contrat ou étaient des dispositions d’ordre public. Formellement, la Cour de cassation n’appliquait pas ces dispositions à des contrats conclus avant leur entrée en vigueur, elle se contentait de modifier sa jurisprudence applicable aux contrats antérieurs pour l’aligner, sur le fond, sur les règles nouvelles de l’ordonnance.

Pour bien faire, le législateur aurait dû interdire à la Cour de cassation de faire évoluer sa jurisprudence applicable aux contrats conclus avant le 1^er octobre 2016, mais cela aurait constitué la première disposition transitoire légale ayant pour objet des règles jurisprudentielles. On comprend aisément le malaise du législateur lorsqu’il s’agit de saisir un phénomène, le pouvoir normatif de la Cour de cassation, dont la loi nie formellement l’existence.

Pourtant, une telle saisine de la jurisprudence par le législateur comme objet de réglementation ne nous semble pas inconcevable et nous paraît même souhaitable. Elle devrait commencer par un abandon de l’article 5 du Code civil dans sa forme actuelle.

41. L’abrogation de l’article 5 du Code civil, préalable nécessaire – L’expérience des deux derniers siècles a démontré que la prohibition des arrêts de règlement n’était pas un obstacle dirimant au développement de la jurisprudence comme source du droit. Mouly a ainsi pu écrire que « de la forte majorité qui admet le pouvoir normatif de la jurisprudence se dégage une sorte d’abrogation tacite de l’article 5 du Code civil »[127]. Faut-il aller au bout de la logique et abroger formellement l’article 5 du Code civil, « véritable statut légal de la jurisprudence »[128] selon Hébraud ? On peut craindre qu’une telle abrogation revienne à faire sauter la dernière digue qui empêche le pouvoir normatif de la Cour de cassation de sortir totalement de son lit. Deux observations doivent toutefois être formulées.

D’abord, la Cour de cassation franchit déjà, à de multiples occasions, la frontière, au demeurant très floue, tracée par l’article 5 du Code civil[129]. Le traitement de questions de droit sans lien avec le pourvoi dont elle est saisie par voie d’obiter dictum, la référence à sa propre jurisprudence antérieure comme source de règles de droit ou encore la modulation dans le temps d’un revirement de jurisprudence en édictant une règle jurisprudentielle nouvelle qui n’aura vocation à s’appliquer qu’aux instances futures[130] sont autant de « procédés qui dissocient, dans une décision, son aspect juridictionnel et son aspect jurisprudentiel »[131] et qui participent donc de l’arrêt de règlement. Exclure ces décisions de la catégorie des arrêts de règlement au motif que les juges restent libres de ne pas suivre les règles qui y sont édictées dans leurs décisions ultérieures revient pratiquement à vider de toute substance la notion d’arrêt de règlement et, avec elle, la prohibition fulminée à l’article 5 du Code civil.

Ensuite, l’abrogation de cet article doit être conçue comme le préalable nécessaire à l’édiction d’une véritable réglementation du pouvoir normatif de la Cour de cassation et ces deux étapes doivent idéalement être mises en œuvre concomitamment. Il ne s’agit pas de laisser le champ libre à la Cour de cassation, mais d’acter le fait que la règle de l’article 5 du Code civil est devenue totalement inapte à appréhender les avatars contemporains d’un phénomène, la jurisprudence, qui a considérablement évolué en deux siècles. Le législateur ne pourra régir le pouvoir normatif de la Cour de cassation que s’il reconnaît préalablement l’existence de ce pouvoir, ce que l’article 5 du Code civil l’empêche de faire pleinement.

42. Un régime à imaginer et à construire – Tout ou presque reste à faire en la matière, tant l’idée de saisir le pouvoir normatif de la Cour de cassation comme objet de réglementation pouvait paraître saugrenue il y a encore quelques décennies de cela. Elle le paraît de moins en moins, à mesure que la jurisprudence de la Cour de cassation gagne ses lettres de noblesse en tant que source formelle du droit. Quelques pistes ont déjà été formulées, comme régir les rapports entre la Cour de cassation et le Parlement et le Gouvernement[132]. À ce propos, Christophe Soulard a proposé dans sa note d’intention « de présenter chaque année, devant la commission des lois de chacune des assemblées parlementaires, les arrêts récents les plus marquants et d’instituer, auprès de la Cour de cassation, un conseil de juridiction dans lequel siégeront notamment des élus ». Cet exercice serait « conçu comme découlant de la responsabilité de l’institution judiciaire, l’une des composantes de cette responsabilité consistant à rendre compte ».

Cette réglementation ne devra pas avoir seulement pour objet d’encadrer le pouvoir normatif de la Cour de cassation, mais aussi d’en permettre un exercice plus efficace, dans l’intérêt général. Là aussi, quelques pistes de réflexion existent déjà, comme l’instauration d’un comité de liaison entre la Cour de cassation et le Conseil d’État pour tenter d’unifier les jurisprudences judiciaire et administrative sur les questions de droit qui intéressent les deux ordres juridictionnels. Cette proposition a été faite par le Conseil d’État en cas de déclenchement d’un état d’urgence[133], mais pourrait être généralisée.

43. Conclusion – Avec son mouvement d’autoréforme, la Cour de cassation a démontré que la formalisation de son pouvoir normatif se ferait avec ou sans le concours du législateur. Les jurisprudences de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de justice de l’Union européenne rendent par ailleurs cette formalisation quasiment inéluctable. Le législateur n’a donc aucun intérêt à demeurer indifférent et devrait accompagner le mouvement afin de l’encadrer, ce qui implique l’abandon de vieilles fictions qui ont fait leur temps.

[1] Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, dir. G. Cornu, 8^e éd., PUF, 2007, v° « Source » sens 1, b.

[2] F. Geny, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Essai critique, t. 1, 2^e éd., préf. R. Saleilles, LGDJ, Lextenso éditions, 2016 [rééd. 1919], p. 163, n° 91.

[3] F. Terré et N. Molfessis, Introduction générale au droit, 15^e éd., Dalloz, 2023, n° 287.

[4] L’étude annuelle 2018 de la Cour de cassation donne un aperçu de ces différentes facettes du pouvoir normatif (F. Merchadier (dir.), Cour de cassation : Étude annuelle 2018, le rôle normatif de la Cour de cassation, La documentation française, 2019). V. aussi, P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », Mélanges offerts à Paul Couzinet, Université des sciences sociales de Toulouse, 1974, p. 329 et s., spéc. n° 4.

[5] On se contentera ici de quelques exemples : « Les discussions sur le point de savoir si la jurisprudence est source de droit ont beaucoup plus pour objet aujourd’hui le choix entre les raisons de répondre affirmativement que l’hésitation sur l’affirmative » (H. Battifol, « Note sur les revirements de jurisprudence », ADP 1967, t. XII, p. 335) ; « Les juristes préfèrent admettre que la jurisprudence est source de normes juridiques sans en établir le fondement » (C. Mouly, « Comment rendre les revirements de jurisprudence davantage prévisibles ? », LPA 18 mars 1994, n° PA199403303). V. aussi M. Waline, « Le pouvoir normatif de la jurisprudence », Études en l’honneur de Georges Scelle, t. II, LGDJ, 1950, p. 613, spéc. n° 14.

[6] Th. Revet, « La légisprudence », Mélanges en l’honneur de Philippe Malaurie, Defrénois, 2005, p. 377 et s., spéc. n° 1 : « Dans un ordre juridique qui s’est construit contre elle tout en constatant, bien vite, qu’il ne pourrait s’en passer, la jurisprudence ne peut qu’avoir un statut foncièrement ambigu ». P. Morvan, « En droit, la jurisprudence est une source du droit », RRJ 2001-1, p. 77 et s., n° 2 :  selon la doctrine majoritaire, « en droit, la jurisprudence n’est pas une source du droit ».

[7] F. Terré et N. Molfessis, op. cit., n° 374.

[8] M. Gobert, « La jurisprudence, source du droit triomphante mais menacée », RTD civ. 1992, p. 344.

[9] P. Morvan, op. cit., n° 4.

[10] V. C. François, L’acte juridique irrégulier efficace, Contribution à la théorie de l’acte juridique, préf. Th. Revet, LGDJ, 2020, n° 704 et s.

[11] Groupe de travail de la Cour de cassation (prés. N. Molfessis), Les revirements de jurisprudence : rapport remis à Monsieur le Premier Président Guy Canivet, LexisNexis, 2005, p. 13.

[12] C. Arens, « Les grands enjeux contemporains de l’office du juge en matière civile », RTD civ. 2023, p. 573.

[13] Contre cette interprétation classique de cette phrase de Montesquieu, V. K. Castanier, Le syllogisme judiciaire, th. dactyl., 2021, n° 79.

[14] Montesquieu, De l’esprit des lois, 1748, t. II, livre XI, chap. VI.

[15] Selon la loi du 27 novembre et du 1^er décembre 1790, le Tribunal de cassation était institué « auprès du Corps Législatif ».

[16] F. Geny, op. cit., p. 59, n^o 41.

[17] Les passages les plus cités du discours préliminaire du premier projet de Code civil de Portalis suffisent à le démontrer : « Un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s’offrir aux magistrats. […] Une foule de choses sont donc nécessairement abandonnées […] à l’arbitrage des juges. L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit […]. C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application. »

[18] Propos rapportés par Loiseau : Ch. Vergé et Loiseau, Séances et travaux de l’Académie des sciences morales et politiques, Comptes rendus publiés dans le Moniteur universel, années 1840 et 1841, A. Picard & fils, 1893, p. 362 à 364 et 445 à 451, spéc. p. 445.

[19] F. Geny, op. cit., p. 18, n^o 10.

[20] R. Saleilles, « Préface » in F. Geny, op. cit., p. XII.

[21] F. Geny, op. cit., p. 38, n^o 25. V. aussi Ph. Théry, « Pierre Hébraud : une analyse réaliste de la jurisprudence », Pierre Hébraud, doctrine vivante ?, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2018, p. 187 et s., spéc. n° 21 : « la jurisprudence se dissimule autant dans la décision que derrière la loi (écran ?) » ; Y. Chartier, « De l’an II à l’an 2000, Remarques sur la rédaction des arrêts civils de la Cour de cassation », Mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz, 2000, p. 269 et s., spéc. p. 282.

[22] F. Geny, op. cit., p. 69, n° 45 : « notre Cour de cassation a su concilier une saine et féconde entente de son rôle avec le respect de règles de procédure ».

[23] À propos de l’adaptation des textes anciens et de la création du droit par la Cour de cassation, Bellet, premier président de la Cour de cassation, écrivait : « craignant le scandale, et fidèle sur ce point à l’évangile, elle l’a fait sans bruit et en sauvegardant les apparences d’une parfaite obéissance à la loi » (P. Bellet, « Grandeur et servitude de la Cour de cassation », Revue internationale de droit comparé 1980, n° 32-2, p. 293 et s., spéc. p. 295).

[24] V. par ex. Cass. 1^re civ., 14 déc. 2004, n° 03-18.413.

[25] C. Atias, « D’une vaine discussion sur une image inconsistante : la jurisprudence en droit privé », RTD civ. 2007, p. 23, spéc. n° 8.

[26] M. Gobert, op. cit. Ou, selon une autre formule, de la « jurisprudence-révélation » à la « jurisprudence-création » (P. Deumier, « Les différentes figures de la modulation de la jurisprudence », RDP 2016, p. 815).

[27] F. Geny, op. cit., p. 140, n^o 182.

[28] La Cour de cassation vise désormais dans ses arrêts de cassation le seul « principe selon lequel nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage » (V. par ex. Cass. 3^e civ., 21 juill. 1999, n° 96-22.735).

[29] Étude annuelle 2018 : le rôle normatif de la Cour de cassation, op. cit., p. 23. V. aussi Ph. Théry, « Pierre Hébraud : une analyse réaliste de la jurisprudence », op. cit., n° 19.

[30] V. not. Cass. ass. plén., 19 mai 2010, n° 09-70.161 ; RTD civ. 2010, p. 810, obs. Ph. Théry ; JCP G 2010, doctr. 1039, note N. Molfessis.

[31] V. Ph. Théry, obs. préc.

[32] Formule d’abord employée par le Conseil constitutionnel (Cons. const., 6 oct. 2010, n° 2010-39 QPC ; JCP G 2010, note 1145, A. Gouttenoire et Ch. Radé ; D. 2010, p. 2744, note F. Chénedé ; RTD. civ. 2011, p. 90, obs. P. Deumier) puis régulièrement utilisée par la Cour de cassation (V. par ex. Cass. 1^re civ., 27 sept. 2011, n° 11-13.488 ; Cass. soc., 10 sept. 2019, n° 19-12.025).

[33] Cass. 3^e civ., 30 mars 2017, n°16-22.058 ; D. 2017, p. 1344, note T. Lakssimi ; Énergie – Env. – Infrastr. 2017, comm. 53, note A. Danis-Fatôme.

[34] V. par ex. Cass. 1^re civ., avr. 2021, n° 19-25.180, inédit, spéc. § 4 et 5 (LEDC mai 2021, n° 200c4, p. 5, obs. H. Kassoul) ; 10 mars 2021, n° 19-18.443, inédit, spéc. § 4 (LEDC mai 2021, n° 200c6, p. 6, obs. G. Guerlin).

[35] JCP G 2016, act. 458 : « on pourrait presque parler d’une révolution dans la motivation des décisions […] la jurisprudence apparaît clairement comme source ».

[36] P. Hébraud, art. préc., n° 9.

[37] Dossier de presse du 5 avr. 2019 intitulé « Le mode de rédaction des arrêts de la Cour de cassation change », p. 2, https://www.courdecassation.fr/files/files/D%C3%A9cisions/Dossier%20de%20presse%20%27Le%20mode%20de%20r%C3%A9daction%20des%20arr%C3%AAts%20de%20la%20Cour%20de%20cassation%20change%27.pdf [consulté le 09/04/2024]

[38] Ibid.

[39] « La pratique de la motivation dite “enrichie” doit continuer à être développée. » (note d’intention remise par Christophe Soulard aux membres du CSM dans le cadre de sa candidature aux fonctions de premier président de la Cour de cassation).

[40] Ph. Galanopoulos, « De la jurisprudence de la Cour de cassation : le nombre, le style et la publicité des arrêts », Deux siècles de jurisprudence, La Cour de cassation au service du droit et du justiciable, Dalloz, 2022, p. 7 et s., spéc. p. 15.

[41] Ibid., p. 14.

[42] Ibid., p. 16. V. aussi Y. Chartier, op. cit., p. 269 et 270.

[43] B. Cathala, « Le nouveau langage des sigles de la Cour de cassation », Dr. soc. 2021, p. 676 : « La disparition des lettres PBRI sur les arrêts signe une évolution de la façon dont la Cour de cassation envisage d’indiquer la priorisation de ses arrêts ».

[44] S. Hortala, Les obiter dicta de la Cour de cassation, Étude de la jurisprudence civile, Dalloz, 2019, n° 260, p. 337. Cette démarche sera vraisemblablement poursuivie par le nouveau premier président de la Cour de cassation, Christophe Soulard, si l’on se fie à sa note d’intention précitée : « Les explications [que la Cour de cassation] donne s’adressent, au-delà des juridictions, à l’ensemble de la population, qui est en droit de connaître les raisons pour lesquelles une interprétation a été retenue ou un principe posé. » V. aussi F. Malhière, La brièveté des décisions de justice (Conseil constitutionnel, Conseil d’État, Cour de cassation, préf. D. Rousseau, Dalloz, 2013, n° 491.

[45] Dans la liste des destinataires de la motivation enrichie dressée par la commission de réflexion « Cour de cassation 2030 », les justiciables figurent en second rang, après les parties au litige : « La motivation enrichie est à destination d’un large lectorat comprenant les parties au litige, les justiciables, les juridictions nationales, européennes et internationales et la communauté des professionnels, praticiens et enseignants du droit » (Rapport de la commission de réflexion sur la Cour de cassation 2030, juill. 2021, n° 2.2.2.2, note 96).

[46] Dans la nouvelle classification des arrêts, une catégorie destinée à accueillir les décisions qui doivent « donner lieu à une communication immédiate à destination du grand public », désignée par la lettre « C », a été créée (https://www.courdecassation.fr/toutes-les-actualites/2021/06/15/la-nouvelle-classification-des-arrets [consulté le 09/04/2024]).

[47] La Cour de cassation a par exemple publié le 5 octobre 2022 un communiqué faisant la promotion d’une audience d’assemblée plénière du 14 octobre 2022. Dans ce communiqué, la question de droit soumise à la Cour est formulée d’abord en des termes simples, plutôt à destination du grand public, puis en des termes plus techniques à destination de la doctrine, des juges du fond et des praticiens (https://www.courdecassation.fr/toutes-les-actualites/2022/10/05/audience-venir-le-refus-de-communiquer-le-code-de-deverrouillage [consulté le 09/04/2024]).

[48] B. Cathala, op. cit., p. 676.

[49] V. « Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 », JORF n° 35 du 11 févr. 2016, texte n° 25.

[50] V. par ex. https://www.service-public.fr/particuliers/actualites/A16292 [consulté le 09/04/2024] : cet article traite de la question de la validité d’une signature manuscrite apposée dans un acte sous la forme d’une image numérique et renvoie exclusivement à l’arrêt Cass. soc., 14 déc. 2022, n° 21-19.841.

[51] Tout refus par la Cour de cassation de moduler dans le temps les revirements de jurisprudence « contribue à entretenir la fiction de l’absence de pouvoir créateur de droit de ses décisions » (Les revirements de jurisprudence : rapport remis à Monsieur le Premier Président Guy Canivet, op. cit., p. 10).

[52] Pour une illustration très explicite, V. Cass. 1^re civ., 9 oct. 2001, n° 00-14.564 ; RTD civ. 2002, p. 176, obs. R. Libchaber.

[53] Cass. 2^e civ., 8 juill. 2004, n° 01-10.426 ; RTD civ. 2005, p. 176, obs. Ph. Théry ; Cass. ass. plén., 21 déc. 2006, n° 00-20.493 ; RTD civ. 2007, p. 168, obs. Ph. Théry ; Cass. 1^re civ., 11 juin 2009, n° 08-16.914 ; RTD civ. 2009, p. 495, note P. Deumier.

[54] La France avait antérieurement été condamnée par la Cour européenne pour avoir conféré un caractère rétroactif à un revirement de jurisprudence imprévisible en matière pénale : CEDH, 10 oct. 2006, Pessino c/ France, n° 40403/02, § 36. V. aussi, a contrario, CEDH, 15 nov. 1996, Cantoni c/ France, 17862/91, § 35.

[55] Cass. crim., 25 nov. 2020, n° 18-86.955, § 38 et 39 ; D. 2021, p. 167, note G. Beaussonie.

[56] Cass. 1^re civ., 21 sept. 2022, n° 21-50.042, § 27 ; D. 2022, p. 2134, note M. Barba et G. Millerioux. Cet arrêt consacre, en outre, deux autres hypothèses moins générales dans lesquelles il peut être dérogé à la rétroactivité (§ 29).

[57] Cass. 2^e civ., 26 oct. 2023, n° 21-23.012, Dalloz actualité, 13 nov. 2023, obs. M. Barba. En l’espèce, la Cour de cassation refuse de moduler dans le temps une jurisprudence nouvelle qui avait surpris les commentateurs (il ne s’agissait pas d’un revirement), mais elle le fait après avoir vérifié que son « application immédiate aux instances en cours ne porte pas atteinte au principe de sécurité juridique » : « Ces règles encadrant les conditions d’exercice du droit d’appel dans les procédures avec représentation obligatoire qui résultent clairement des textes applicables, sont dépourvues d’ambiguïté et présentent un caractère prévisible ».

[58] Cass. ass. plén., 2 avr. 2021, n° 19-18.814, spéc. § 12 ; AJ fam. 2021, p. 312, obs. J. Houssier ; RCA 2021, étude 9, F. Leduc ; JCP S 2021, 1143, note D. Asquinazi-Bailleux ; JCP G 2021, doctr. 591, n° 7, obs. L. Mayer ; Gaz. Pal. 27 avr. 2021, n° 16, p. 44, note S. Amrani-Mekki ; RTD civ. 2021, p. 607, note P. Deumier.

[59] Ainsi que cela est énoncé expressément au § 9 de l’arrêt.

[60] P. Deumier, note préc.

[61] Cass. ass. plén., 21 déc. 2006, n° 05-11.966, D. 2007, p. 160, obs. V. Avena-Robardet.

[62] Les revirements de jurisprudence : rapport remis à Monsieur le Premier Président Guy Canivet, op. cit., p. 10.

[63] Cass. 1^re civ., 12 nov. 2015, n° 14-18.118 ; D. 2015, p. 2602, note J.-S. Borghetti.

[64] CJUE, 21 juin 2017, aff. C-621/15 ; D. 2017, p. 1807, note J.-S. Borghetti ; RTD civ. 2017, p. 877, obs. P. Jourdain.

[65] Cass. 1^re civ., 18 oct. 2017, n^o 14-18.118 ; D. 2018, p. 490, note J.-S. Borghetti ; RTD civ. 2018, p. 140, obs. P. Jourdain.

[66] B. Cathala, op. cit. : « Il ne s’agit pas là de réformettes de détail mais d’une mutation profonde et déterminée ».

[67] G. Canivet, « La Cour de cassation au défi de l’innovation », RTD civ. 2021, p. 331, n° 20.

[68] J. Théron, « Sublimer l’essence de la Cour de cassation ? À propos du rapport de la Commission de réflexion sur la réforme de la Cour de cassation », JCP G 2017, act. 666 : pour l’auteur, qui parle à ce propos de « fascination », « la transparence du processus doit être soulignée ».

[69] https://www.courdecassation.fr/la-cour-de-cassation/demain/travaux-de-reforme [consulté le 21/12/2022]

[70] V. supra, n° 11, 12 et 14.

[71] J.-M. Sommer et S. Hortala, « Le premier président de la Cour de cassation », JCP G 2014, doctr. 831, spéc. n° 3. 

[72] Ces notes d’intention sont désormais rendues publiques par le CSM « dans une démarche de transparence » (http://www.conseil-superieur-magistrature.fr/actualites/premier-president-de-la-cour-de-cassation [consulté le 09/04/2024]).

[73] P. Morvan, op. cit., n° 1 : l’auteur considère la qualification de « source formelle du droit positif » comme un « titre légitimant ».

[74] J. Théron, op. cit. : « l’essentiel de ces propositions [du rapport] marquent surtout la volonté de renforcer son rôle normatif ».

[75] V. par ex., à propos de la modulation dans le temps certains revirements de jurisprudence, Th. Revet, op. cit., n° 18 : « Parce qu’elle s’attaque à l’élément central de l’ordre politique moderne, cette entreprise participe d’un tropisme du juge français que seule une modernité suffisamment déterminée était parvenue à contenir. La tentative d’auto-désignation de la Cour de cassation comme législateur n’est pas une révolution : c’est une contre-révolution. »

[76] M. Waline, op. cit., n° 17.

[77] Bertrand Louvel et Jean-Claude Marin ont ainsi eu l’occasion de présenter aux parlementaires les réformes de la Cour de cassation qu’ils étaient en train de mener dans le cadre d’une audition par la commission des lois (audition du 6 avr. 2016 sur le projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du xxi^e siècle, https://www.courdecassation.fr/toutes-les-actualites/2016/04/06/assemblee-nationale-audition-de-b-louvel-et-j-c-marin-sur-le [consulté le 09/04/2024]).

[78] F. Merchadier, « Avant-propos », Cour de cassation : Étude annuelle 2018, le rôle normatif de la Cour de cassation, op. cit., p. 10 : « La Cour de cassation ne s’est pas investie d’un rôle normatif qui la placerait au-dessus du législateur. Il a toujours existé et il s’est toujours joué sous la surveillance du législateur, qui a contribué à son évolution autant qu’il l’a accompagnée. »

[79] Le recours à l’amicus curiae vise à « évaluer au mieux les conséquences possibles de telle ou telle jurisprudence en matière économique, sociale, éthique, etc. » (B. Louvel et J.-C. Marin, audition précitée du 6 avr. 2016).

[80] J. Théron, op. cit. : « La fonction normative et unificatrice est ainsi sublimée par le recours à des outils qui normalement n’appartiennent qu’au législateur ».

[81] P. Deumier, « La jurisprudence d’aujourd’hui et de demain », RTD civ. 2017, p. 600.

[82] Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République, 4 mai 2016, séance de 10 heures, CR n° 76 (amendement CL166).

[83] « La jurisprudence n’est pas seulement œuvre des tribunaux mais […] elle “est plutôt cette œuvre telle que vue, commentée et transfigurée par la doctrine” » (Ph. Jestaz cité par M. Gobert, op. cit.).

[84] M. Gobert, op. cit.

[85] C. Atias, op. cit., n° 13.

[86] Commission de mise en œuvre de la réforme de la Cour de cassation, Note relative à la structure des arrêts et avis et à leur motivation en forme développée, déc. 2018, n° 45 (cette note avait été rendue publique sur le site de la Cour de cassation, mais n’y figure plus depuis que ledit site a été entièrement refondu).

[87] B. Dondero, « Nouvelle rédaction des arrêts de la Cour de cassation : panique à l’Université ! », D. 2020, p. 145.

[88] Ch. Jamin, « Les genoux de la jurisprudence », Mélanges en l’honneur de Bernard Stirn, Dalloz, 2019, p. 349 et s., spéc. p. 354.

[89] R. Saleilles, « Droit civil et droit comparé », Revue internationale de l’enseignement, t. 61, janv.-juin 1911, p. 5 et s., spéc. p. 25.

[90] V. supra, n° 14.

[91] V. supra, n° 12.

[92] V. supra, n° 16.

[93] Ch. Jamin, « Les genoux de la jurisprudence », op. cit., p. 349. Une anecdote contée par Fabrice Melleray, actuel directeur de la revue AJDA, illustre la concurrence qui peut exister, en matière de commentaires, entre la doctrine administrativiste et les juges. Après qu’un arrêt du Conseil d’État fut chroniqué dans l’AJDA par les responsables du centre de documentation du Conseil d’État, les conseillers d’État s’offusquèrent de la publication, dans la même revue, d’un commentaire très critique rédigé par une doctorante et menacèrent de faire publier leur chronique, à l’avenir, dans une autre revue. La chronique fut finalement maintenue au sein de l’AJDA mais, depuis, il existe une règle appliquée par les directeurs successifs de l’AJDA : on n’écrit pas sur un sujet qui a été chroniqué par les conseillers d’État, sauf si l’auteur est une plume prestigieuse et qu’il développe des idées au moins en partie différentes de celles de la chronique (F. Melleray, intervention orale au cours du colloque « Hommage à Louis Favoreu », Université de Pau et des Pays de l’Adour, 22 mai 2015, https://youtu.be/c8F0rz2fs8k [consulté le 09/04/2024]).

[94] P. Deumier, « La jurisprudence d’aujourd’hui et de demain », RTD civ. 2017, p. 600.

[95] G. Canivet, op. cit., n° 35.

[96] Commission « Nallet », rapport « Pour une réforme du pourvoi en cassation en matière civile », 30 sept. 2019, p. 12.

[97] F. Merchadier, « Avant-propos », op. cit., p. 7 : tous les rapports, travaux et réflexions en cours sur l’évolution de la Cour de cassation « nourrissent un mouvement en faveur d’une valorisation du rôle normatif de la Cour de cassation au détriment de son rôle de juge de la légalité, de nature plutôt disciplinaire ».

[98] Commission de mise en œuvre de la réforme de la Cour de cassation, Volet « filtrage des pourvois », Exposé des motifs, version au 14 févr. 2018, https://www.courdecassation.fr/files/files/R%C3%A9forme/Archives/03%20PROJET%20EXPOSE%20DES%20MOTIFS%20FILTRAGE%20DES%20POURVOIS%2014.03.2018.pdf, p. 5 [consulté le 09/03/2024].

[99] Ibid., p. 6.

[100] V. par ex. SM, USM, FNUJA, AJAC, SAF, communiqué, 13 avr. 2018, JCP G 2018, 505 ; P. Cassia, « Filtrer l’accès au juge de cassation ? », D. 2015, p. 1361 ; A. Bénabent, « Sire, pourvoi ? », D. 2018, p. 731.

[101] Cass. 1^re civ., 24 janv. 2024, n° 22-16.115.

[102] Commission de mise en œuvre de la réforme de la Cour de cassation, Volet « filtrage des pourvois », op. cit., p. 3. V. aussi, en ce sens, Commission « Nallet », op. cit., p. 12 et 13.

[103] Ch. Jamin, « Appel civil : le grand soir ? », JCP G 2022, act. 1317.

[104] V. par ex. M. Gobert, op. cit., qui, à propos des remèdes à l’asphyxie de la Cour de cassation par le nombre de pourvois, qualifiait déjà de « bien connue » l’idée de transformer la Cour français en cour suprême à l’américaine.

[105] V. par ex. J. Boré et L. Boré, La cassation en matière civile 2015/2016, 5^e éd., Dalloz, 2015, n° 23.12 et 23.13.

[106] À propos de cette procédure, V. V. Vigneau, « Le régime de la non-admission des pourvois devant la Cour de cassation », D. 2010, p. 102.

[107] P. Hébraud, art. préc., n° 24.

[108] Commission de mise en œuvre de la réforme de la Cour de cassation, Note précitée (déc. 2018), n° 12. Dans le même sens, V. aussi Rapport de la commission de réflexion sur la Cour de cassation 2030, juill. 2021, n° 2.2.2.2. V. aussi C. Arens, op. cit. : « en quelques décennies, on est passé d’une conception transcendante et oraculaire de l’autorité du juge à une approche persuasive ».

[109] À propos de la fiction du juge « bouche de la loi » : « Que la fiction disparaisse, et voilà bien posé le problème de la détermination nécessaire de la doctrine des juges dans une société qui lui reconnait de tels pouvoirs. » (R. Legros, « Considérations sur les motifs », La motivation des décisions de justice, Bruylant, p. 7 et s., n° 7). « La motivation des décisions de justice participe à leur acceptation, et ainsi à la légitimation de la jurisprudence. Dans cette optique, une bonne motivation peut se définir comme une motivation acceptable, voire acceptée. » (F. Malhière, op. cit., n° 491).

[110] V. par ex. les obs. de D. Houtcieff (AJ contrat 2017, p. 175) et la note de Th. Genicon (RDC 2017, n° 114j8, p. 415) sous Cass. ch. mixte, 24 févr. 2017, n° 15-20.411.

[111] C. François, « La motivation enrichie en droit des contrats, Une transparence en trompe l’œil, une pédagogie à parfaire », La motivation enrichie des arrêts rendus par la Cour de cassation, dir. M. Dugué et J. Traullé, LexisNexis, 2023, p. 83, spéc. n° 8 et s.

[112] Cass. ch. mixte, 24 févr. 2017, précité ; Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-20.103 et 16-20.104, D. 2017, p. 2007, note D. Mazeaud ; Gaz. Pal. 9 janv. 2018, n° 310t1, p. 29, obs. D. Houtcieff.

[113] V. le rapport n° 22 (2017-2018) du 11 oct. 2017, fait par François Pillet au nom de la commission des lois du Sénat : la modification de l’art. 9 de l’ordonnance est expressément proposée en réaction aux trois arrêts précités de 2017.

[114] Cass. 3^e civ., 23 juin 2021, n° 20-17.554, RDC déc. 2021, n° 200g8, p. 12, obs. F. Dournaux ; Gaz. Pal. 14 sept. 2021, n° 425o1, p. 22, obs. D. Houtcieff ; Gaz. Pal. 7 sept. 2021, n° 425g3, p. 22, note Ch.-É. Bucher; RTD civ., p. 2021 p. 934, obs. Ph. Théry.

[115] Cass. com., 15 mars 2023, n° 21-20.399 : Gaz. Pal. 9 mai 2023, n° GPL448n0, note C. François.

[116] L’article 94, b, du règlement de procédure de la Cour de justice du 25 sept. 2012 (rédigé par la Cour elle-même) impose aux juridictions nationales qui forment une demande de décision préjudicielle de mentionner « la teneur des dispositions nationales susceptibles de s’appliquer en l’espèce et, le cas échéant, la jurisprudence nationale pertinente ».

[117] CJUE, gr. ch., 5 oct. 2010, Elchinov, aff. C-173/09, pt 32.

[118] V. supra, n° 20.

[119] V. par ex., à propos de la « loi » visée à l’article 8, § 2, de la Convention, CEDH 24 avr. 1990, Huvig c/ France, req. n° 11105/84, § 28.

[120] Rép. civ. Dalloz, v° « Jurisprudence » par P. Deumier, nov. 2017, n° 150.

[121] Ibid., n° 146, 148, 149 et 151.

[122] V. supra, note 53.

[123] CEDH 14 janv. 2010, Atanasovski c/ ex-République yougoslave de Macédoine, req. n° 36815/03, § 38.

[124] V. supra, n° 14.

[125] V. supra, n° 28.

[126] V. supra, n° 37.

[127] C. Mouly, op. cit., § 5.

[128] P. Hébraud, art. préc., n° 9.

[129] F. Malhière, op. cit., n° 529 : « En réalité, les arrêts de règlement n’ont jamais disparu, ils ont simplement pris une autre forme, celle des arrêts de principe. » R. Libchaber, obs. préc., RTD civ. 2002, p. 176 : « On a parfois évoqué le fait qu’en proposant des revirements pour l’avenir, la Cour de cassation méconnaîtrait l’article 5 du code civil. La chose est exacte, encore qu’il faille relever que ce ne serait qu’une violation supplémentaire d’une règle que la Cour a constamment imposée aux juridictions inférieures, tout en se réservant de ne pas l’appliquer pour son compte ».

[130] Th. Revet, op. cit., n° 14 : « L’hypothèse dans laquelle la Cour de cassation édicte une nouvelle règle ou une nouvelle interprétation d’une règle légale tout en décidant de ne pas l’appliquer à l’espèce qui l’a conduit à décider de cette modification participe, substantiellement, de l’arrêt de règlement. » V. aussi Ph. Théry, « Pierre Hébraud : une analyse réaliste de la jurisprudence », op. cit., n° 41 : « La manière dont le Conseil d’état et la Cour de cassation abordent cette question aujourd’hui suppose que l’on tempère la prohibition des arrêts de règlement ».

[131] Ph. Théry, ibid., n° 24.

[132] G. Canivet, op. cit., n° 15.

[133] Conseil d’État, Étude annuelle 2021, La documentation française, 2021, p. 178, proposition n° 14. Sur cette proposition, V. M. Bouleau, « Du dialogue des juges au pouvoir des juges ? », D. 2021, p. 2053.

1. Cet arrêt aurait pu être d’importance modeste : rendu à propos d’une question ressassée à l’excès depuis trois décennies, celle de la sanction de la rétractation illicite d’une promesse unilatérale de vente avant la levée de l’option, la chambre commerciale y confirme un revirement de jurisprudence préalablement effectué par la troisième chambre civile. L’arrêt est pourtant remarquable en ce qu’il apporte d’utiles précisions à la fois sur le fond du revirement et sur sa rétroactivité.

Mise à jour du 03/08/2024 : Retrouvez ci-dessous mon commentaire de cet arrêt, publié à la Gazette du Palais (« Utiles précisions de la chambre commerciale quant au revirement abandonnant pour le passé la jurisprudence Consorts Cruz », note sous Cass. com., 15 mars 2023, Gaz. Pal. 9 mai 2023, n° 15, p. 18, GPL448n0) il y a plus d’un an et désormais disponible en libre accès sur mon site sur le fondement de l’article L. 533-4, I, du Code de la recherche.

2. En l’espèce, en simplifiant, une société avait conclu avec une autre, le 21 juin 2012, une promesse unilatérale de vente ayant pour objet des actions d’une filiale du promettant. L’option devrait être levée dans un délai de six mois à compter de la tenue de l’assemblée générale de la filiale approuvant les comptes clos au 31 décembre 2015. Le 8 mars 2016, le promettant a notifié au bénéficiaire la rétractation de sa promesse. Cela n’a pas dissuadé le bénéficiaire de notifier au promettant la levée de l’option le 28 juin 2016, soit le lendemain de la tenue de l’assemblée générale ayant approuvé les comptes susmentionnés. Le bénéficiaire a ensuite assigné le promettant en exécution forcée en nature de la promesse.

3. La cour d’appel de Rennes, par un arrêt du 6 juillet 2021, a rejeté la demande d’exécution forcée en nature et a donc appliqué la jurisprudence Consorts Cruz, initiée par la Cour de cassation en 1993, selon laquelle la rétractation de la promesse unilatérale avant la levée de l’option empêche la formation du contrat promis[1].

4. Saisie d’un pourvoi en cassation formé par le bénéficiaire de la promesse, la chambre commerciale profite de l’occasion pour marquer expressément son ralliement à l’abandon de la jurisprudence Consorts Cruz effectué par la troisième chambre civile par deux arrêts de 2021[2] (§ 8). Elle se démarque toutefois en motivant ce revirement de manière plus convaincante (I) et soumettant sa rétroactivité à un contrôle de conventionnalité (II).

I)            Les motifs du revirement pour le passé

5. La chambre commerciale retient une analyse plus convaincante de la promesse unilatérale de vente (A) et dévoile le véritable motif qui a conduit la Cour de cassation à ce changement d’analyse tardif (B).

A)   Une analyse renouvelée de la promesse unilatérale : l’amélioration de la motivation de la troisième chambre civile

6. Selon l’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 23 juin 2021, la promesse unilatérale ferait peser sur le promettant une obligation de faire qui, à la suite d’une réinterprétation de l’ancien article 1142 du Code civil, serait désormais susceptible de faire l’objet d’une exécution forcée en nature[3]. Cette motivation était peu convaincante dans la mesure où la troisième chambre civile a cessé de raisonner, à propos de la promesse unilatérale de vente, en termes d’obligation de faire au moins depuis 2011[4].

7. La chambre commerciale, en marquant son adhésion à ce revirement, prend le soin de le motiver différemment, ce qui est un aveu implicite de la défaillance de la motivation adoptée par la troisième chambre civile. Elle ne fait ainsi aucune référence à la notion d’obligation de faire. Elle énonce que depuis 2011[5], et même depuis un arrêt inédit de 2009[6], la Cour de cassation analysait la rétractation du promettant en un retrait de son consentement au contrat de vente préparé. Il en résultait que la levée de l’option postérieure était impuissante à former ledit contrat faute de rencontre des volontés de vendre et d’acquérir. Cette analyse est désormais abandonnée : en consentant à la promesse, le promettant consent également et « définitivement » à la vente, de sorte que toute rétractation de sa part serait inefficace (§ 7 et 8). Sur ce point, la motivation de la chambre commerciale est plus convaincante.

8. En outre, le principe tiré de cette nouvelle analyse comporte une précision inédite : « le promettant […] ne peut pas se rétracter, même avant l’ouverture du délai d’option offert au bénéficiaire » (§ 8). En effet, en l’espèce, le promettant s’était rétracté avant même que le délai d’option ait pu commencer à courir. La solution est logique puisque l’inefficacité de la rétractation repose sur le fait que le vendeur a « définitivement » consenti à la vente à travers la conclusion de la promesse unilatérale, il est donc indifférent que la rétractation intervienne avant l’ouverture du délai d’option. La précision n’est toutefois pas inutile puisque le nouvel article 1124, alinéa 2, du Code civil dispose que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». Une application a contrario de cette disposition conduirait à juger que la révocation empêche la formation du contrat promis si elle intervient avant le temps laissé au bénéficiaire pour opter. Il est peu douteux que la solution ici posée sous l’empire du droit antérieur au 1^er octobre 2016 sera maintenue sous l’empire de cette nouvelle disposition en ce qu’elle est conforme à sa ratio legis.

B)   L’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 : le dévoilement du véritable motif déterminant

9. Selon les propres termes de l’arrêt commenté, « une très grande majorité de la doctrine […] appelait de ses vœux » un abandon de la jurisprudence Consorts Cruz, dès son adoption par l’arrêt éponyme du 15 décembre 1993 (§ 11). Dès lors, pourquoi ce ralliement soudain et tardif à la position défendue par la doctrine majoritaire ? À cette question, la motivation enrichie de l’arrêt du 23 juin 2021 n’apportait aucune réponse. L’élément déclencheur a très probablement été l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 par laquelle le Gouvernement a brisé la jurisprudence Consorts Cruz, mais pour l’avenir seulement (nouvel art. 1124, al. 2, du Code civil)[7].

En 2017, la Cour de cassation avait justifié à plusieurs reprises un changement « d’appréciation » quant à telle ou telle notion du droit positif par « l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 »[8]. La chambre sociale avait d’ailleurs employé cette motivation dans deux arrêts alignant le régime des promesses unilatérales de contrat de travail conclues avant le 1^er octobre 2016 sur la règle du nouvel article 1124, alinéa 2, du Code civil[9]. Dès lors, pourquoi la troisième chambre civile n’a-t-elle pas elle aussi invoqué « l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance » ? Très probablement parce qu’entretemps, le Parlement avait manifesté sa désapprobation à l’occasion du vote de la loi de ratification du 20 avril 2018. À la fin de l’article 9, alinéa 2, de l’ordonnance, qui disposait que « les contrats conclus avant cette date [le 1^er octobre 2016] demeurent soumis à la loi ancienne », le Parlement a ajouté la précision suivante : « y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public ». Le rapport de la commission des lois du Sénat présente cette modification comme une réaction à la jurisprudence précitée de 2017[10].

10. Le paragraphe 8 de l’arrêt ici commenté est remarquable en ce que la chambre commerciale se montre plus téméraire que la troisième chambre civile. Elle invoque, pour justifier le revirement, l’évolution du droit des obligations résultant de l’ordonnance du 10 février 2016. Formellement, l’arrêt ne viole pas la lettre de l’article 9 de l’ordonnance. En effet, la modification de cet article adoptée à l’initiative de la commission des lois du Sénat est en réalité inapte à briser la pratique de la Cour de cassation que nous venons d’évoquer. Certes, il arrive que le juge applique immédiatement aux contrats en cours une disposition légale au motif que celle-ci se rapporte à un effet légal desdits contrats ou qu’elle relève de « considérations d’ordre public particulièrement impératives »[11]. Toutefois, ce n’est aucunement la logique qui sous-tend les arrêts précités de 2017 et celui ici commenté. La chambre commerciale prend la précaution de l’expliciter : « si, conformément à son article 9, les dispositions de l’ordonnance du 10 février 2016 ne sont applicables qu’aux contrats souscrits postérieurement à son entrée en vigueur, il apparaît nécessaire, compte tenu de l’évolution du droit des obligations, de modifier la jurisprudence… » (§ 8). Formellement, la Cour se contente de modifier sa jurisprudence applicable aux contrats conclus avant le 1^er octobre 2016 : elle ne leur applique pas les dispositions de l’ordonnance, elle s’inspire seulement de leur contenu pour effectuer son revirement de jurisprudence.

11. Malgré cette tentative de la chambre commerciale de déminer le terrain, il n’en demeure pas moins que celle-ci prend un risque en érigeant de nouveau ouvertement l’ordonnance en source d’inspiration d’un revirement pour le passé alors que la commission des lois du Sénat a exprimé son opposition à cette pratique. Cette transparence doit être saluée. Le pouvoir normatif de la Cour de cassation ne cessant de croître ces dernières décennies, il est sain que celui-ci s’exerce au grand jour, afin de permettre au législateur d’exercer pleinement un contrôle de cette activité normative.

L’arrêt de la chambre commerciale se démarque également des deux arrêts de la troisième chambre civile qui l’ont précédé en ce qu’il se prononce sur la rétroactivité du revirement effectué.

II)          La rétroactivité du revirement pour le passé

12. L’arrêt confirme le récent mouvement d’élargissement des hypothèses dans lesquelles il peut être dérogé à la rétroactivité d’un revirement de jurisprudence, par la mise en œuvre d’un contrôle de proportionnalité (A). L’application du contrôle de proportionnalité au cas d’espèce s’avère toutefois assez confuse et, partant, décevante (B).

A)   L’admission louable d’un contrôle de proportionnalité

13. La Cour de cassation a longtemps considéré que son interprétation faisait corps avec la disposition interprétée de sorte qu’elle rétroagissait nécessairement à la date d’entrée en vigueur de cette dernière. Selon une expression plus récente, « nul ne peut se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée »[12].

14. Sous l’impulsion du rapport « Molfessis », la Cour de cassation a concédé, dans les années 2000, une première dérogation à la rétroactivité lorsque le revirement prive le demandeur de son droit à l’accès au juge garanti par l’article 6, § 1, de la Convention EDH[13]. Ce fut pendant longtemps la seule hypothèse admise de modulation dans le temps des revirements[14].

15. Après un arrêt avant-gardiste rendu en 2016 par la première chambre civile[15], mais au résultat décevant dans le cas d’espèce, le mouvement s’est subitement accéléré. C’est d’abord la chambre criminelle qui a admis en 2020 une nouvelle exception à la rétroactivité, lorsque cette dernière aboutirait à violer le principe de légalité des délits et des peines garanti par l’article 7 de la Convention[16]. En septembre 2022, la première chambre civile a écarté l’application d’une jurisprudence nouvelle aux instances en cours au motif notamment qu’une telle rétroactivité « porterait une atteinte disproportionnée aux principes de sécurité juridique et de confiance légitime »[17]. La brèche ouverte par cet arrêt est majeure puisque la rétroactivité de tout revirement de jurisprudence porte par nature atteinte à la sécurité juridique. Dans le même arrêt, la Cour de cassation s’était également fondée sur le fait que la rétroactivité du revirement aurait porté « une atteinte disproportionnée à l’intérêt supérieur de l’enfant, garanti par l’article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l’enfant, ainsi qu’au droit au respect de la vie privée et familiale des personnes concernées, garanti par l’article 8 de la Convention » EDH (§ 29), ajoutant ainsi ces deux textes à la liste de ceux pouvant justifier une modulation dans le temps d’un revirement.

16. L’arrêt rendu le 15 mars 2023 s’inscrit clairement dans le prolongement de ces arrêts. S’agissant d’un revirement de jurisprudence « pour le passé », applicable aux seules promesses conclues avant le 1^er octobre 2016, écarter intégralement sa rétroactivité aurait conduit à anéantir le revirement lui-même. Néanmoins, après avoir rappelé l’absence de « droit acquis à une jurisprudence constante » (§ 10), la chambre commerciale accepte de contrôler que l’application rétroactive du revirement au cas d’espèce ne porterait pas une atteinte disproportionnée au principe de sécurité juridique, au droit à un procès équitable et au droit au respect des biens. Certes, elle conclut à l’absence de disproportion en l’espèce, mais le seul fait qu’elle accepte d’effectuer ce contrôle témoigne d’une évolution de la doctrine de la Cour. Quelques années auparavant, ces arguments auraient été balayés sans contrôle de proportionnalité « dès lors que la partie qui s’en prévaut n’est pas privée du droit à l’accès au juge » ; aujourd’hui, la chambre commerciale y consacre quatre paragraphes de motivation enrichie.

B)   L’application décevante du contrôle de proportionnalité

17. La chambre commerciale juge que le promettant « ne peut se prévaloir d’un droit définitivement acquis dès lors que l’arrêt de la cour d’appel de Rennes, qui a rejeté la demande d’exécution forcée en nature de la vente, était, en tout état de cause, susceptible d’un pourvoi en cassation » (§ 11). Elle ajoute que le promettant « ne dispose pas en l’espèce d’une créance exigible, dans la mesure où l’arrêt de la cour d’appel n’a pas acquis de caractère irrévocable » (§ 12). On croit comprendre qu’il existe bien, selon la chambre commerciale, un « droit » découlant pour le promettant de l’arrêt d’appel dont il aurait été privé par la rétroactivité du revirement, mais que ce droit n’était pas « définitivement acquis » et n’avait pas de « caractère irrévocable » dès lors qu’il existait une voie de recours contre l’arrêt d’appel. La chambre commerciale transpose ici le raisonnement qui a été déployé par la Cour EDH notamment dans son arrêt Legrand c/ France[18] cité au paragraphe 10 de l’arrêt commenté. Or les faits ayant donné lieu à ces deux arrêts sont radicalement différents. L’arrêt de la Cour européenne concernait une créance de réparation accordée à des victimes par une cour d’appel puis exclue par la Cour de cassation à la suite d’un revirement de jurisprudence. En matière de promesse unilatérale de vente, on ne parvient pas à identifier de quel droit subjectif pourrait être titulaire un promettant à la suite d’un arrêt qui le condamne à verser des dommages-intérêts en raison de la rétractation illicite de sa promesse.

La chambre commerciale aurait plutôt dû rechercher si l’application rétroactive du revirement effectué en 2021 ne portait pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété du promettant sur les parts sociales qui faisaient l’objet de la promesse unilatérale de vente : là se trouvait le véritable « bien » protégé par l’article 1^er du protocole n° 1. Ce droit de propriété semblait acquis pour le promettant au jour de la rétractation illicite de la promesse, le 8 mars 2016, puisqu’à l’époque la jurisprudence Consorts Cruz était encore appliquée. La chambre commerciale aurait également dû rechercher si l’application rétroactive du revirement ne portait pas atteinte aux prévisions légitimes du promettant construites sur la base de la jurisprudence en vigueur à l’époque des faits susceptible d’être constitutive d’une atteinte disproportionnée au principe de sécurité juridique fondé sur l’article 6, § 1, de la Convention.

18. L’arrêt énonce ensuite que « le nouvel état du droit, issu du revirement de la troisième chambre civile, n’était pas imprévisible » (§ 11). Il est vrai que si le revirement de jurisprudence était prévisible, cela serait de nature à faire tomber le grief d’atteinte disproportionnée à la sécurité juridique[19]. Les arguments retenus au soutien de cette prévisibilité peinent toutefois à convaincre : « une très grande majorité de la doctrine » appelait le revirement « de ses vœux bien avant la conclusion du protocole du 21 juin 2012 et la réforme du droit des contrats du 10 février 2016, intervenue antérieurement à la rétractation par la société MG de sa promesse, qui y a mis fin pour les contrats conclus à compter de son entrée en vigueur, confirmant ainsi les doutes préexistants quant au bien-fondé, et donc au maintien, de la jurisprudence antérieure ». Il est douteux que les critiques doctrinales – répétées pendant près de trente ans sans le moindre impact sur la jurisprudence – conjuguées à l’entrée en vigueur non rétroactive du nouvel article 1124 du Code civil le 1^er octobre 2016, aient rendu prévisible le revirement. La preuve en est que la troisième chambre civile avait dans un premier temps réaffirmé sa jurisprudence Consorts Cruz en 2018[20].

De plus, on peut noter une certaine confusion quant à la date à laquelle il convient de se placer pour apprécier la prévisibilité du revirement. Dans un même paragraphe (§ 11), après avoir évoqué la date du pourvoi, la chambre commerciale fait ensuite référence à la date de conclusion de la promesse et à la date de sa rétractation. Le revirement est relatif à la sanction de la rétractation illicite : aux seuls dommages-intérêts, il substitue l’inefficacité de la rétractation. On pourrait donc appliquer par analogie la solution prévue à l’ancien article 1150 du Code civil (désormais à l’article 1231-3) en matière de responsabilité contractuelle : seuls les dommages qui étaient prévisibles au jour de la conclusion du contrat sont réparables, sauf en cas de dol du débiteur. Or la rétractation illicite de la promesse unilatérale de vente est indubitablement constitutive d’une faute dolosive : le promettant déclare purement et simplement qu’il se soustrait à son engagement.

19. C’est bien là, in fine, le seul véritable argument décisif en faveur de la rétroactivité du revirement. Celui-ci clôt la démonstration de la chambre commerciale (§ 13). La partie qui pâtit de la rétroactivité du revirement est fautive et le revirement change seulement la sanction de cette faute qui n’est pas une peine au sens de l’article 7 de la Convention EDH et qui n’est donc pas soumise à ce texte. Le promettant étant de mauvaise foi, de surcroît auteur d’une faute probablement lucrative, la rétroactivité du changement de sanction ne crée aucune atteinte disproportionnée ni à son droit au respect de ses biens ni à son droit à un procès équitable.

[1] Cass. 3^e civ., 15 déc. 1993, n° 91-10.199.

[2] Cass. 3^e civ., 23 juin 2021, n° 20-17.554 ; 20 oct. 2021, n° 20-18.514.

[3] Arrêt du 23 juin 2021 précité, § 7, 8, 10 et 11.

[4] Cass. 3^e civ., 11 mai 2011, n° 10-12.875. V. not. JCP G 2021, act. 1226, note N. Molfessis ; D. 2021, p. 1574, note L. Molina.

[5] V. note préc.

[6] Cass. 3^e civ., 15 déc. 2009, n° 08-22.008, inédit.

[7] V. not. JCP G 2021, act. 1226, note N. Molfessis ; RDC déc. 2021, n° 200g8, p. 12, note F. Dournaux ; Gaz. Pal. 7 sept. 2021, n° 425g3, p. 22, note C.-É. Bucher ; JCP G 2021, doct. 1310, obs. D. Houtcieff.

[8] Cass. ch. mixte, 24 févr. 2017, n° 15-20.411 ; Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-20.103 et 16-20.104, deux espèces.

[9] Cass. soc., 21 sept. 2017, préc.

[10] Rapport n° 22 (2017-2018) du 11 oct. 2017, fait par François Pillet au nom de la commission des lois du Sénat.

[11] L. Bach, Rép. civ. Dalloz, v° « Conflits de lois dans le temps », mai 2006, n° 570 et s.

[12] V. par ex. Cass. 1^re civ., 9 oct. 2001, n° 00-14.564..

[13] Cass. 2^e civ., 8 juill. 2004, n° 01-10.426 ; Cass. ass. plén., 21 déc. 2006, n° 00-20.493.

[14] V. par ex., Cass. 2^e civ., 18 avril 2019, n° 17-21.189.

[15] Cass. 1^re civ., 6 avr. 2016, n° 15-10.552.

[16] Cass. crim., 25 nov. 2020, n° 18-86.955, § 38 et 39.

[17] Cass. 1^re civ., 21 sept. 2022, n° 21-50.042, § 22 et 27.

[18] CEDH, Allègre c. France, n° 22008/12.

[19] CEDH, 12 juill. 2018, Allègre c/ France, n° 22008/12, § 50 et 61.

[20] Cass. 3^e civ., 6 déc. 2018, n° 17-21.170.

1.- L’arrêt rendu le 30 novembre 2022 par la première chambre civile suscite la réflexion, tant par ses dits que par ses non-dits, en ce qu’il se prononce sur un mécanisme, la révocation par consentement mutuel d’une donation, dont les contours sont très incertains.

Mise à jour du 03/08/2024 : Retrouvez ci-dessous mon commentaire de cet arrêt, publié au Recueil Dalloz (« Licéité et effets de la révocation conventionnelle d’une donation en présence d’héritiers réservataires », note sous Cass. 1re civ., 30 novembre 2022, D. 2023, p. 215) il y a plus d’un an et désormais disponible en libre accès sur mon site sur le fondement de l’article L. 533-4, I, du Code de la recherche.

2.- En l’espèce, une femme avait, par acte authentique, donné une certaine somme d’argent par préciput et hors part à l’un de ses fils en 1994. Le donataire avait ensuite apporté l’essentiel de cette somme au capital d’une société commerciale.

En 2005, également par acte authentique, la donatrice et le donataire ont convenu de révoquer la donation, ce qui a conduit ce dernier à restituer à la première une somme d’argent du même montant que celle qu’il avait reçue en 1994.

À son décès en 2015, la donatrice a laissé pour lui succéder ses trois enfants. La sœur du donataire a alors agi en nullité de la révocation intervenue en 2005 pour cause illicite, sur le fondement des articles 1131 et 1133 du Code civil dans leur rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016. Selon elle, la révocation avait pour finalité de faire échec à la réunion fictive à la masse de calcul de la réserve héréditaire de la valeur des titres que le donataire avait acquis avec les fonds donnés. En effet, selon l’article 922 du Code civil, « les biens dont il a été disposé par donation entre vifs sont fictivement réunis à cette masse » et « s’il y a eu subrogation, il est tenu compte de la valeur des nouveaux biens au jour de l’ouverture de la succession ». Or la valeur de ces titres était nettement supérieure au montant nominal de la donation restitué en 2005.

La cour d’appel de Rennes a rejeté la demande. Pour conclure à la validité de l’acte de révocation de la donation intervenu en 2005, elle a estimé que « les mobiles ayant présidé à la révocation litigieuse sont indifférents et ne peuvent se confondre avec la cause de la convention laquelle n’était pas illicite, la révocation conventionnelle d’une donation ne se heurtant à aucune interdiction légale et étant toujours possible sans que les parties n’aient à en justifier les raisons »[1].

Au visa des anciens articles 1131 et 1133 du Code civil, la Cour de cassation rappelle « qu’un contrat n’est valable que si les motifs ayant déterminé les parties à contracter sont licites ». Elle casse ensuite l’arrêt d’appel au motif que la cour d’appel aurait dû rechercher « si la cause de l’acte révocatoire ne résidait pas dans la volonté des parties de contourner les dispositions d’ordre public de l’article 922 du Code civil ».

3.- Les apports de cet arrêt pourraient largement dépasser ce qui ressort explicitement de son conclusif. D’abord, en reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir contrôlé la licéité de la cause subjective de la révocation, la Cour de cassation semble admettre la validité du mécanisme de la révocation par consentement mutuel d’une donation (I). Ensuite, en jugeant de manière contestable que cette révocation est annulable lorsqu’elle a pour finalité de contourner l’article 922 du Code civil, la Cour semble considérer que la révocation, lorsque sa cause est licite, produit des effets rétroactifs opposables aux tiers fussent-ils héritiers réservataires (II).

Précisons à titre liminaire que, bien que l’arrêt ait été rendu sous l’empire des dispositions du Code civil antérieures à l’ordonnance du 10 février 2016, ses apports demeurent d’actualité puisque les nouvelles dispositions du Code civil prévoient toujours un contrôle de la licéité du contenu du contrat, qui inclut son but[2] (art. 1128, 3° et 1162), et la disposition de l’ancien article 1134, alinéa 2, relative à la révocation d’un contrat par consentement mutuel a été conservée au nouvel article 1193.

I) La validité de principe de la révocation d’une donation par consentement mutuel sous réserve de la licéité de sa cause

4.- La cour d’appel semble confondre, dans ses motifs, la cause subjective et l’objet de la révocation. La Cour de cassation commence par remettre un peu d’ordre dans ces concepts et, ce faisant, elle semble confirmer que la révocation d’une donation est un procédé intrinsèquement licite (A). En revanche, contrairement à ce qu’a jugé la cour d’appel, une telle révocation n’a pas de caractère discrétionnaire et n’échappe donc pas à un contrôle de la licéité de sa cause subjective (B).

A)    La confirmation implicite de la licéité de l’objet

5.- La cour d’appel effectue une distinction surprenante entre les notions de « mobiles » et de « cause de la convention » : « les mobiles ayant présidé à la révocation de la donation du 9 juin 1994 sont indifférents et ne peuvent se confondre avec la cause de la convention qui n’était pas illicite ». La « cause de la convention » était pourtant communément définie, avant son éradication par l’ordonnance du 10 février 2016, comme « le mobile ayant conduit à la conclusion du contrat »[3]. On la qualifiait aussi de cause subjective et ce concept servait à apprécier la licéité de la cause sur le fondement de l’ancien article 1131 du Code civil[4]. Ainsi, à l’exact opposé de ce qu’a affirmé la cour d’appel, la cause du contrat se confond avec les mobiles. La Cour de cassation le rappelle lorsqu’elle énonce, au visa des anciens articles 1131 et 1133 du Code civil, qu’« il résulte de ces textes qu’un contrat n’est valable que si les motifs ayant déterminé les parties à contracter sont licites », les termes « motifs » et « mobiles » étant ici parfaitement synonymes.

6.- Au-delà de ces considérations terminologiques, en reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir recherché « si la cause de l’acte révocatoire ne résidait pas dans la volonté des parties de contourner les dispositions d’ordre public de l’article 922 du code civil », la Cour de cassation admet implicitement que la révocation d’une donation par consentement mutuel est en elle-même un acte dont l’objet est licite. En effet, si l’acte avait un objet illicite, il serait nul quelle que soit sa cause subjective.

Ce faisant, la première chambre civile confirme une solution qui était déjà défendue par la doctrine majoritaire[5]. Le principe d’irrévocabilité spéciale des donations[6] interdit seulement au donateur de se ménager une faculté de révocation unilatérale de la donation[7], ce que l’on rattache souvent à la maxime de Loysel « donner et retenir ne vaut »[8]. En revanche, ce que les parties ont fait d’un commun accord, elles peuvent également le défaire d’un commun accord. Les donations n’échappent pas, sur ce point, au droit commun de l’article 1193, anciennement 1134 alinéa 2, du Code civil, qui dispose que les contrats peuvent être « révoqués […] du consentement mutuel des parties » – le mutuus dissensus. La Cour de cassation avait d’ailleurs déjà semblé l’admettre par au moins trois arrêts antérieurs[9] sous la seule réserve que le parallélisme des formes soit respecté[10], c’est-à-dire que la révocation ait lieu par acte authentique comme la donation révoquée[11].

Si l’objet de la révocation est licite, sa cause est en revanche susceptible d’être illicite et doit donc être contrôlée.

B)    La soumission de la cause au contrôle de licéité

7.- La cour d’appel semble affirmer que la révocation d’une donation échappe par nature au contrôle de licéité de sa cause subjective : « les mobiles ayant présidé à la révocation de la donation […] sont indifférents et […] la révocation conventionnelle d’une donation ne se heurt[e] à aucune interdiction légale et [est] toujours possible sans que les parties n’aient à en justifier les raisons ». La Cour de cassation n’est pas de cet avis puisqu’elle casse l’arrêt sur ce point.

8.- Que les parties n’aient pas à justifier les raisons de la révocation n’est qu’une application du droit commun. L’ancien article 1132 disposait ainsi que « la convention n’est pas moins valable, quoique la cause n’en soit pas exprimée » et la Cour de cassation en déduisait une présomption de licéité de la cause, de sorte qu’il revenait à celui qui prétendait que la cause était illicite d’en apporter la preuve[12].

9.- En revanche, l’affirmation de la cour d’appel selon laquelle la révocation par consentement mutuel d’une donation serait toujours possible quel qu’en soit le motif suscite la réflexion. Existe-t-il seulement des contrats qui, par nature, ne sont pas susceptibles d’être annulés pour cause illicite ? Il s’agirait en quelque sorte de contrats discrétionnaires dans le sens où les parties ne pourraient jamais se voir reprocher d’avoir conclu de tels contrats, quelle qu’en soit la cause.

À notre connaissance, ni la doctrine ni la jurisprudence n’évoquent la notion d’acte discrétionnaire à propos du contrôle de la licéité de la cause. En revanche, la notion de droit discrétionnaire est employée en matière d’abus de droit pour désigner des droits dont l’exercice n’est pas susceptible de dégénérer en abus. L’abus de droit et la cause illicite sont deux notions distinctes, mais répondent à des logiques proches puisque l’abus réside dans le fait de détourner un droit de sa finalité[13]. L’abus de droit permet donc d’effectuer une forme de contrôle de la cause de l’exercice du droit. Josserand parlait d’ailleurs, à propos des droits dont l’exercice n’était pas susceptible de dégénérer en abus, de « droits non causés »[14].

Selon Alain Bénabent, la catégorie des droits purement discrétionnaires, « dont on relève que la liste est très incertaine, s’avère très résiduelle » et « en voie d’extinction »[15]. D’autres auteurs sont encore plus radicaux : « l’existence même des droits discrétionnaires semble hasardeuse […]. En effet, il paraît excessif de soustraire, d’emblée, une catégorie de prérogatives au contrôle du juge, compte tenu du rôle modérateur que joue la théorie de l’abus de droit. […] La catégorie des droits discrétionnaires est fondamentalement un non-sens, dès lors qu’il est admis que les droits subjectifs n’existent qu’en raison de la protection que le droit objectif leur accorde »[16]. De la même façon, les accords de volonté ne produisent effet qu’en vertu du droit objectif. Selon la formule consacrée, seuls les contrats « légalement formés » tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits[17]. Il n’y a donc pas de raison de soustraire la révocation par consentement mutuel d’une donation au contrôle de la licéité de la cause[18] et, sur ce point encore, l’arrêt de la Cour de cassation mérite d’être approuvé.

Le présent arrêt ne se contente pas d’acter le principe de la soumission de la cause de la révocation au contrôle de licéité, il donne par ailleurs une hypothèse dans laquelle cette cause serait considérée comme illicite.

II) L’invalidité de la révocation visant à contourner les dispositions d’ordre public de l’article 922 du Code civil

10.- L’invalidité de cette cause subjective décrétée par la Cour de cassation n’est pas aussi évidente qu’elle peut le paraître de prime abord (A). Il découle par ailleurs de cette solution que la Cour semble attribuer implicitement un effet rétroactif à la révocation opposable aux tiers héritiers réservataires (B).

A)    L’illicéité contestable de la volonté d’éviter la réunion fictive de la valeur du bien subrogé à la masse de calcul de la réserve

11.- La Cour de cassation reproche à la cour d’appel de ne pas avoir recherché « si la cause de l’acte révocatoire ne résidait pas dans la volonté des parties de contourner les dispositions d’ordre public de l’article 922 du code civil ». Ce faisant, la Cour considère qu’une telle cause serait illicite. Cela n’a rien d’évident.

12.- L’article 922 du Code civil détermine la composition de la masse de biens qui va servir au calcul des valeurs de la réserve héréditaire et de la quotité disponible[19]. Aux « biens existant au décès du donateur ou testateur » (al. 1^er) sont ajoutés fictivement « les biens dont il a été disposé par donation entre vifs » étant précisé que « s’il y a eu subrogation, il est tenu compte de la valeur des nouveaux biens au jour de l’ouverture de la succession » (al. 2).

En l’espèce, la somme donnée en 1994 avait été employée par le donataire pour acquérir des parts sociales qui, au jour de la révocation par consentement mutuel en 2005, avaient une valeur nettement supérieure à celle du jour de leur acquisition. La sœur du donataire soutenait donc que la révocation avait pour seule finalité d’éviter à ce dernier d’avoir à payer une importante indemnité de réduction au moment du décès de la donatrice.

13.- Peut-on pour autant parler, dans cette hypothèse, de contournement de l’article 922 du Code civil comme le fait la Cour de cassation ? « Contourner », c’est « éviter de respecter en employant des moyens détournés »[20]. Or il est douteux que la révocation de la donation puisse constituer en l’espèce un non-respect de l’article 922 du Code civil, même si elle était animée par la seule volonté d’éviter la réunion fictive de la donation à la masse de calcul.

Pour s’en convaincre, on peut observer que la donatrice et le donataire auraient pu aboutir en toute légalité à un résultat concret similaire en recourant ab initio à un autre procédé : un prêt de somme d’argent à titre gratuit. En effet, le prêt de somme d’argent sans intérêt est qualifié, en l’état actuel de la jurisprudence, de contrat de service gratuit et non de libéralité, car la libéralité implique un appauvrissement du disposant alors que le prêt à titre gratuit n’opère le transfert d’aucun droit patrimonial[21]. Le service procuré à l’emprunteur ne peut donc pas être pris en compte dans la masse de calcul de la réserve. Ainsi, en l’espèce, la donatrice aurait parfaitement pu conclure avec son fils un prêt à titre gratuit en 1994 afin de lui éviter d’avoir à verser une indemnité de réduction, quel que soit l’usage que le fils ait fait des fonds prêtés. En révoquant la donation, les parties ont de facto transformé a posteriori la donation en prêt de consommation à titre gratuit en permettant au donataire de jouir de la somme d’argent pendant une certaine durée sans contrepartie.

On pourrait rétorquer que dès lors que la mère avait opté pour la donation en 1994 au lieu d’un prêt à titre gratuit, la réunion fictive du bien donné ou subrogé était acquise si bien que tout acte ayant pour finalité de contourner cette réunion fictive serait constitutif d’une violation de l’article 922 du Code civil. Cette analyse, parfaitement défendable, peut aussi être contestée en considérant que les héritiers réservataires présomptifs n’ont aucun droit acquis à l’intégration d’une libéralité dans la masse de calcul de la réserve tant que la succession n’est pas ouverte. Tant que le décès n’est pas intervenu, les héritiers réservataires présomptifs possèdent au mieux une simple expectative. La preuve en est que la Cour de cassation semble admettre la validité de la révocation d’une donation si celle-ci n’a pas pour finalité de « contourner les dispositions d’ordre public de l’article 922 du code civil ». Autrement dit, la Cour semble tolérer que la révocation conduise à soustraire la donation de la masse de calcul de la réserve dès lors que cet effet n’est qu’accidentel dans le sens où il n’a pas été recherché par les auteurs de la révocation.

Quoi qu’il en soit, la question de la licéité de cette cause subjective spécifique ne présente un intérêt que si l’on part du postulat que la révocation de la donation produit un effet rétroactif.

B)    La possible admission, en creux, de la rétroactivité de la révocation

14.- On peut se demander si la Cour de cassation, par cet arrêt, n’a pas admis implicitement que la révocation d’une donation par consentement mutuel produit un effet rétroactif opposable aux héritiers réservataires. En effet, la question de la licéité de la cause de la révocation ne présente un intérêt que si la révocation produit un effet rétroactif vis-à-vis des héritiers réservataires. En l’espèce, si la rétroactivité de la révocation n’était pas opposable à la sœur du donataire, cette dernière n’aurait eu aucun intérêt à agir en nullité de la révocation puisque la potentielle intention frauduleuse des parties serait totalement inapte à atteindre son but : la donation initiale aurait été réunie à la masse de calcul de la réserve malgré sa révocation.

Il faut toutefois rester prudent sur ce point. En effet, si le caractère rétroactif de la révocation avait été admis par la cour d’appel et était contesté par le demandeur au pourvoi dans deux branches de son moyen, la Cour de cassation ne répond formellement à aucune de ces deux branches dans son arrêt.

15.- De manière générale, au-delà du cas particulier de la donation, l’effet rétroactif du mutuus dissensus est très incertain. Pour de nombreux auteurs, la révocation conventionnelle n’est pas rétroactive[22]. « Si des contractants décident de revenir sur une convention qui a été exécutée, et qui a donné satisfaction, il y a en réalité une nouvelle convention en sens inverse, et non une révocation de l’accord initial »[23]. Ainsi, la révocation par consentement mutuel d’une donation de biens présents ne pourrait s’analyser qu’en « une nouvelle donation en sens inverse de la première »[24]. Mais d’autres auteurs se prononcent en faveur de la rétroactivité de la révocation[25] ou, à tout le moins, constatent que la jurisprudence semble admettre une telle rétroactivité[26].

Ainsi, par un arrêt du 27 juillet 1892, la chambre civile avait énoncé le principe suivant au visa de l’ancien article 1134 du Code civil : « attendu que les conventions peuvent être révoquées du consentement mutuel des parties, et que cette révocation produit le même effet que l’accomplissement d’une condition résolutoire, c’est-à-dire que les choses sont remises au même état que si l’obligation n’avait pas existé ; que par suite, les parties doivent se restituer réciproquement tout ce qu’elles ont reçu l’une de l’autre, en exécution de la convention révoquée »[27]. À notre connaissance, ce principe n’a jamais été énoncé de nouveau aussi clairement depuis, mais la doctrine cite quelques arrêts qui semblent confirmer, moins explicitement, que la révocation amiable peut être rétroactive[28].

16.- En affinant un peu la question, il faudrait sans doute distinguer les effets de la révocation entre les parties, qui pourraient sans difficulté être rétroactifs, des effets de la révocation vis-à-vis des tiers[29]. La rétroactivité de la révocation vis-à-vis des tiers est concevable, mais la marge est étroite : permise par le principe de l’opposabilité des contrats aux tiers[30], cette rétroactivité devrait être limitée par le principe de l’effet relatif des contrats[31] qui interdit aux parties de porter atteinte aux droits acquis des tiers. On retrouve le même raisonnement à propos de la rétroactivité de la nullité conventionnelle qui a été consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016 à l’article 1178 du Code civil. Certains auteurs considèrent que la nullité conventionnelle produit un effet rétroactif inter partes, mais que cette rétroactivité ne saurait nuire aux tiers intéressés[32].

En l’espèce, ainsi que nous l’avons vu[33], il nous semble que la sœur du donataire ne possédait, au jour de la révocation, aucun droit acquis à la réunion fictive de la donation à la masse de calcul de la réserve, ce qui pourrait permettre de lui rendre opposable la rétroactivité de la révocation. 17.- Enfin, il faut préciser que le droit fiscal tend à assimiler la révocation conventionnelle d’un contrat translatif de propriété à une mutation en sens inverse : non seulement les droits perçus par le fisc sur l’acte révoqué ne donnent pas lieu à restitution, mais le nouveau transfert de propriété opéré par l’acte révocatoire est également imposé[34]. Évidemment, on ne peut en tirer aucune conclusion sur le plan civil, car ce ne serait pas la première fois que le droit fiscal consacre une solution qui déroge aux principes du droit civil[35].

[1] Rennes, 8 déc. 2020, n° RG 18/04599.

[2] La « cause du contrat » est « le mobile ayant conduit à la conclusion du contrat. La notion peut être identifiée à celle de but du contrat qui est retenue par l’ordonnance de réforme du droit des contrats » (Fabre-Magnan, Droit des obligations, t. 1, Contrat et engagement unilatéral, 5^e éd., PUF, 2019, n° 675).

[3] M. Fabre-Magnan, ibid.

[4] A. Bénabent, Droit des obligations, 19^e éd., LGDJ, 2021, n° 202.

[5] Admettant la possibilité d’une révocation de la donation par consentement mutuel, V. not. : W. Dross, « L’irrévocabilité spéciale des donations existe-elle ? », RTD civ. 2011, p. 25, spéc. n° 1 ; R. Vatinet, « Le mutuus dissensus », RTD civ. 1987, p. 252, spéc. n° 22 ; M. Grimaldi, obs. sous Cass. 1^re civ., 7 juin 2006, RTD civ. 2007, p. 613 : « la révocation conventionnelle d’une donation-partage, comme celle d’une donation ordinaire, est parfaitement licite ».

[6] Que l’on déduit notamment de l’article 894 du Code civil.

[7] W. Dross, op. cit., spéc. n° 1.

[8] Bien que ce sens nouveau diffère du sens historique de cette maxime, qui est née à une époque où la donation était un contrat réel qui ne pouvait se former que par la remise matérielle de la chose donnée, la traditio (M. Grimaldi, Droit civil, Libéralités, partages d’ascendants, Litec, 2000, n° 1208, note 307).

[9] Cass. 1^re civ., 7 juin 2006, n° 04-14.652, RTD civ. 2007, p. 613, obs. M. Grimaldi (à propos de la révocation d’une donation-partage) ; Cass. 1^re civ., 2 juin 1970, n° 68-14.147, JCP G 1970, II, 17095, note M. Dagot (à propos d’une donation) ; Cass. req., 14 juin 1843, D. 1843, p. 605 : « qu’à défaut de révocation résultant du consentement mutuel et simultané des parties contractantes, il y avait lieu d’ordonner le maintien desdites conventions » (interprétation a contrario).

[10] V. les arrêts de 1970 et 2006 cités dans la note précédente.

[11] Puisque les donations doivent, en principe, être passées par acte notarié (art. 931 du Code civil).

[12] Cass. 1^re civ., 12 janv. 2012, n° 10-24.614 ; RTD civ. 2012, p. 315, obs. B. Fages.

[13] En simplifiant un peu, la jurisprudence relative à la théorie de l’abus de droit étant complexe à synthétiser (V. L. Cadiet et Ph. le Tourneau, Rép civ. Dalloz, v° « Abus de droit », juin 2015, n° 28).

[14] L. Josserand, De l’esprit des droits et de leur relativité : théorie dite de l’abus des droits, 2^e éd., Dalloz, 1939, n° 306, p. 416.

[15] A. Bénabent, « Le discrétionnaire », Études offertes au professeur Philippe Malinvaud, LexisNexis, 2007, p. 11 et s., spéc. p. 13.

[16] L. Cadiet et Ph. le Tourneau, op. cit., n° 14.

[17] Anc. art. 1134, al. 1^er, du Code civil, devenu art. 1103.

[18] En ce sens, V. R. Vatinet, op. cit., spéc. n° 27 : « Comme toute convention, le mutuus dissensus sera nul si les motifs qui l’ont déterminé sont illicites ».

[19] M. Grimaldi, Droit des successions, 8^e éd., LexisNexis, 2020, n° 797 et s.

[20] Trésor de la langue française informatisé, v° « Contourner », sens I, C, 3.

[21] Cass. 1^re civ., 11 oct. 2017, n° 16-21.419, Dr. famille 2017, comm. 248, obs. M. Nicod ; Dalloz Action Droit patrimonial de la famille 2021/2022, dir. M. Grimaldi, 7^e éd., Dalloz, 2021, n° 31.12.

[22] A. Bénabent, Droit des obligations, 19^e éd., LGDJ, 2021, n° 204 : l’auteur estime qu’il n’y a « en principe pas rétroactivité » ; O. Deshayes, Th. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 2^e éd., LexisNexis, 2018, p. 370 ; G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, 2^e éd., Dalloz, 2018, n° 468. Pour être tout à fait précis, le prêt d’argent à titre gratuit entraîne un transfert patrimonial en raison des caractères fongible et consomptible de la monnaie, mais un transfert temporaire qui n’implique donc aucun appauvrissement du prêteur au moment du dénouement du contrat du fait de l’obligation de restitution.

[23] J. Ghestin, Chr. Jamin et M. Billiau, Traité de droit civil, Les effets du contrat, 3^e éd., LGDJ, 2001, n° 664.

[24] M. Dagot, note précitée.

[25] V. par ex. R. Vatinet, op. cit., n° 33.

[26] A. Bénabent, Droit des obligations, op. cit., n° 204 : si l’auteur estime qu’il n’y a « en principe pas rétroactivité », il constate néanmoins que « la jurisprudence semble admettre que les parties puissent donner à leur accord de révocation un effet rétroactif ».

[27] Cass. civ., 27 juill. 1892, DP 1892, 1, 462.

[28] V. par ex. Cass. com., 30 nov. 1983, n° 82-13.323, RTD civ. 1985, p. 166, obs. J. Mestre ; RTD com. 1985, p. 149, obs. J. Hémard et B. Bouloc : l’arrêt confère une portée rétroactive à une « résiliation amiable », vocable qui semble en réalité désigner, en l’espèce, une révocation conventionnelle, ainsi qu’en témoigne la présence de l’ancien article 1134 du Code civil au visa de l’arrêt. V. aussi Cass. com., 14 déc. 2010, n° 09-71.610, RTD civ. 2011, p. 126, obs. B. Fages.

[29] Effectuant cette distinction, V. R. Vatinet, op. cit., n° 32 et s. ; J. Ghestin, Chr. Jamin et M. Billiau, op. cit., n° 667 et s. ; J. Dupichot, « La prétendue “résolution amiable” peut, toutefois, opérer rétroactivement… mais seulement inter partes… comme toute résiliation », obs. sous Cass. 3^e civ., 9 déc. 1981, Gaz. Pal., 24 mai 1983, doctrine p. 215 ; B. Fages, obs. citée dans la note précédente.

[30] Art. 1200, anc. 1165, du Code civil.

[31] Art. 1199, anc. art. 1165, du Code civil.

[32] Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Droit des obligations, 12^e éd., LGDJ, 2022, n° 407 ; G. Chantepie et M. Latina, op. cit., n° 468. Contra : O. Deshayes, Th. Genicon et Y.-M. Laithier, op. cit., p. 370 : parce que la nullité se substituerait « exactement à la décision du juge », elle en produirait le même effet et notamment « un plein effet rétroactif ».

[33] V. supra, n° 13.

[34] Art. 1961 du Code général des impôts.

[35] Pour citer un exemple connexe, la doctrine fiscale considère, en matière de pacte tontinier, que la part du prédécédé a été transférée au survivant au jour du décès, alors que le droit civil, par le jeu de la rétroactivité de la condition, considère que le bien n’a jamais transité par le patrimoine du prédécédé et qu’il se trouvait intégralement dans le patrimoine du survivant ab initio.

Près de trente ans après son arrêt Consorts Cruz ((Cass. 3^e civ., 15 déc. 1993, n° 91-10.199.)), alors que le législateur avait brisé cette jurisprudence pour l’avenir seulement, la Cour de cassation vient d’achever un revirement de jurisprudence pour le passé qui s’est opéré en deux temps.

Tout avait commencé par ce célèbre arrêt du 15 décembre 1993, qui avait provoqué l’ire d’une très grande partie de la doctrine contractualiste. En l’espèce, une personne avait consenti à deux époux une promesse unilatérale de vente ayant pour objet un immeuble, puis s’était rétractée. Les bénéficiaires avaient néanmoins levé l’option postérieurement à la rétractation, puis avaient assigné la promettante en réalisation forcée de la vente. Ils furent déboutés de leur action et la Cour de cassation rejeta leur pourvoi au terme d’un conclusif qui fut abondamment commenté : « tant que les bénéficiaires n’avaient pas déclaré acquérir, l’obligation de la promettante ne constituait qu’une obligation de faire et que la levée d’option, postérieure à la rétractation de la promettante, excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir« . Cet arrêt et ceux, nombreux, qui l’ont ensuite confirmé, ont suscité de nombreux discours eschatologiques de la part d’une doctrine quasi-unanime : « désormais, les conventions, plus précisément les contrats, tiennent lieu de loi à ceux qui les respectent » ((R.-N. Schütz, « Comment sauver les promesses unilatérales de vente ? », LPA 23 avr. 1997, p. 18.)) ; « colonne du temple contractuel, l’article 1134, alinéa premier du code civil vient de subir (…) un coup de boutoir propre à le faire vaciller » ((D. Mazeaud, JCP G 1995, II 22366.)). Quelques auteurs ont tout de même pu faire valoir des points de vue différents, permettant de relativiser un peu ce concert de critiques qui pouvait paraître unanime ((V. par ex. D. Mainguy, « L’efficacité de la rétractation de la promesse de contracter », RTD civ. 2004, p. 1 ; M. Fabre-Magnan, « De l’inconstitutionnalité de l’exécution forcée des promesses unilatérales de vente », D. 2015, p. 826.)).

La suite, on la connait : contre vents et marées, malgré quelques évolutions mineures de sa jurisprudence, la Cour de cassation a toujours maintenu le principe de l’efficacité de la rétractation irrégulière des promesses unilatérales de contrat.

Le législateur, à l’occasion de l’ordonnance de réforme du droit des contrats du 10 février 2016, a brisé cette jurisprudence, mais uniquement pour l’avenir. Le nouvel article 1124, alinéa 2, du Code civil, dispose ainsi que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis« . L’article 9, alinéas 1 et 2, de l’ordonnance dispose que « les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1^er octobre 2016 » et que « les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne« . La jurisprudence Consorts Cruz était donc maintenue pour les promesses unilatérales conclues avant le 1^er octobre 2016 : elle survivait, mais temporairement, condamnée à disparaître progressivement, inexorablement.

Alors que la doctrine majoritaire semblait globalement se contenter de cette « victoire » pour l’avenir et que la Cour de cassation s’y était résignée, refusant de transmettre une QPC ayant pour objet le nouvel article 1124, alinéa 2, du Code civil ((Cass. 3^e civ., 17 oct. 2019, n^o 19-40.028.)), la Cour opère un revirement de sa jurisprudence applicable aux promesses conclues avant le 1^er octobre 2016.

Ce revirement s’est opéré en deux temps.

Premier temps, la chambre sociale, par deux arrêts du 21 septembre 2017 ((Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-20.103 et 16-20.104. V. nos obs. : « La réforme du droit des contrats, source d’inspiration des revirements de la jurisprudence ancienne », billet du 22 sept. 2017, https://www.clementfrancois.fr/reforme-droit-contrats-inspiration-revirements-jurisprudence-ancienne/.)), a jugé que « la promesse unilatérale de contrat de travail est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ; que la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat de travail promis« . On pouvait alors se demander si ces deux arrêts représentaient la doctrine de toute la Cour de cassation ou de la seule chambre sociale ((V. nos observations précitées.)). La question était d’autant plus délicate qu’il existait auparavant une divergence entre la jurisprudence de la chambre sociale et celle des autres chambres quant aux notions d’offre de contracter et de promesse unilatérale de contrat : le simple fait, pour l’employeur, de proposer à une personne déterminée un emploi et une date d’entrée en fonction était auparavant analysé par la chambre sociale en une promesse d’embauche qui valait contrat de travail. Cette qualification a été abandonnée par la chambre sociale dans ses deux arrêts du 21 septembre 2017 au profit de la qualification, plus orthodoxe, d’offre.

Deuxième temps, la troisième chambre civile, celle-là même qui avait rendu l’arrêt Consorts Cruz en 1993, abandonne à son tour cette jurisprudence par son arrêt du 23 juin 2021. Le revirement est sans ambiguïté puisque la Cour de cassation rend un arrêt en forme développée, ce qui est désormais l’usage lorsqu’un arrêt opère un revirement de jurisprudence :

7. En application des articles 1101 et 1134 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, et 1583 du même code, la Cour de cassation jugeait jusqu’à présent, que, tant que les bénéficiaires n’avaient pas déclaré acquérir, l’obligation du promettant ne constituait qu’une obligation de faire.

8. Il en résultait que la levée de l’option, postérieure à la rétractation du promettant, excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, de sorte que la réalisation forcée de la vente ne pouvait être ordonnée (3e Civ., 15 décembre 1993, pourvoi n° 91-10.199, Bull. 1993, III, n° 174), la violation, par le promettant, de son obligation de faire ne pouvant ouvrir droit qu’à des dommages-intérêts (3e Civ., 28 octobre 2003, pourvoi n° 02-14.459).

9. Cependant, à la différence de la simple offre de vente, la promesse unilatérale de vente est un avant-contrat qui contient, outre le consentement du vendeur, les éléments essentiels du contrat définitif qui serviront à l’exercice de la faculté d’option du bénéficiaire et à la date duquel s’apprécient les conditions de validité de la vente, notamment s’agissant de la capacité du promettant à contracter et du pouvoir de disposer de son bien.

10. Par ailleurs, en application de l’article 1142 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, la jurisprudence retient la faculté pour toute partie contractante, quelle que soit la nature de son obligation, de poursuivre l’exécution forcée de la convention lorsque celle-ci est possible (1re Civ., 16 janvier 2007, pourvoi n° 06-13.983, Bull. 2007, I, n° 19 ).

11. Il convient dès lors d’apprécier différemment la portée juridique de l’engagement du promettant signataire d’une promesse unilatérale de vente et de retenir qu’il s’oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l’avant-contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire.

12. La cour d’appel a relevé que, dans l’acte du 1er avril 1999, Mme [M] avait donné son consentement à la vente sans restriction et que la levée de l’option par les bénéficiaires était intervenue dans les délais convenus.

13. Ayant retenu à bon droit que la rétractation du promettant ne constituait pas une circonstance propre à empêcher la formation de la vente, elle en a exactement déduit que, les consentements des parties s’étant rencontrés lors de la levée de l’option par les bénéficiaires, la vente était parfaite.

La motivation du revirement retient l’attention. La Cour de cassation aurait pu, pour justifier ce revirement, invoquer l’ordonnance du 10 février 2016. Certes, l’ordonnance n’était pas applicable en l’espèce, puisque la promesse unilatérale en cause avait été conclue avant le 1^er octobre 2016, mais la Cour de cassation a déjà, par le passé, cité expressément la réforme de 2016 comme source d’inspiration pour justifier le revirement d’une jurisprudence applicable aux contrats conclus avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance. C’est notamment ce qu’avait fait la chambre sociale dans les deux arrêts précités du 21 septembre 2017 : « Attendu que l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier différemment, dans les relations de travail, la portée des offres et promesses de contrat de travail« .

La motivation du revirement retient l’attention

L’abandon de cette technique résulte peut-être du souhait de la Cour de cassation de se conformer à la volonté exprimée par le législateur à l’occasion de l’adoption de la loi de ratification du 20 avril 2018. Cette loi a ajouté une précision à la disposition transitoire de l’article 9, alinéa 2, de l’ordonnance du 10 février 2016 : « Les contrats conclus avant cette date [le 1^er octobre 2016] demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public. » La volonté clairement affichée du législateur était de mettre fin à cette nouvelle technique développée par la Cour de cassation consistant à faire évoluer la jurisprudence applicable aux contrats conclus avant le 1^er octobre 2016 en citant expressément l’ordonnance, pourtant non applicable à ces contrats, comme cause de ces revirements. Cette technique, bien que n’aboutissant pas formellement à rendre l’ordonnance du 10 février 2016 rétroactive ou d’application immédiate aux contrats en cours, aboutissait dans les faits au même résultat par le chemin détourné de revirements de la jurisprudence antérieure, ce qui était source d’insécurité juridique.

Abandonnant ici cette méthode, la troisième chambre civile préfère fonder son revirement sur des arguments techniques, qui sont ni plus ni moins que ceux mis en avant par la doctrine majoritaire au cours de ces vingt (presque trente) dernières années pour critiquer la jurisprudence Consorts Cruz. Ce qu’affirme en substance la Cour de cassation dans les paragraphes 9 et 11 de l’arrêt, c’est que le promettant, en consentant à la promesse unilatérale, ne s’est pas engagé à une obligation de faire (de consentir au contrat promis en cas de levée de l’option) : il a déjà définitivement consenti au contrat promis pour la formation duquel il ne manque plus que le consentement du bénéficiaire, qui se matérialisera par la levée de l’option. Une fois cette affirmation faite, la troisième chambre civile ne pouvait qu’aboutir à la conclusion faite dans le paragraphe 13 de l’arrêt : « la rétractation du promettant ne constituait pas une circonstance propre à empêcher la formation de la vente« . La référence à l’ancien article 1142 du Code civil et à la question de l’exécution forcée en nature qui est faite dans le paragraphe 10 de l’arrêt est à cet égard superfétatoire.

Bien que la Cour de cassation ne mentionne plus l’ordonnance comme source d’inspiration du revirement, il est fort probable que ce soit celle-ci qui ait conduit la Cour à changer sa jurisprudence

Une question demeure : qu’est-ce qui a conduit la Cour de cassation à changer d’avis sur cette question ? Ce ne sont assurément pas les arguments techniques mis en avant dans la motivation de l’arrêt, puisque ceux-ci ne sont pas nouveaux, ils sont avancés par la doctrine depuis 1993 pour critiquer la jurisprudence Cruz. Le seul élément nouveau depuis 1993, c’est l’ordonnance du 10 février 2016 qui a désavoué la Cour de cassation sur cette question, mais sans rétroactivité. Ainsi, bien que la Cour de cassation ne mentionne plus l’ordonnance comme source d’inspiration du revirement, il est fort probable que ce soit celle-ci qui ait conduit la Cour à changer sa jurisprudence applicable aux promesses conclues avant le 1^er octobre 2016. La volonté du législateur exprimée dans la loi du 20 avril 2018 de mettre fin à cette application anticipée indirecte par la Cour de cassation de certaines dispositions de l’ordonnance est donc vraisemblablement vaine.

Je terminerai ce billet par quelques brèves observations sur la portée exacte du revirement. Il serait sans doute hâtif de penser que cet arrêt aligne totalement la jurisprudence antérieure sur le régime du nouvel article 1124 du Code civil. En effet, selon l’alinéa 3 de cet article, « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul« . Il n’est pas sûr que cette règle soit applicable aux promesses conclues avant le 1^er octobre 2016. Par son arrêt du 23 juin 2021, la troisième chambre civile affirme seulement que la rétractation de la promesse par le promettant n’empêche pas la formation du contrat promis en cas de levée de l’option par le bénéficiaire dans le délai stipulé, ce qui a pour effet d’aligner la jurisprudence antérieure sur le nouvel article 1124, alinéa 2, du Code civil. L’arrêt ne concerne pas directement l’hypothèse dans laquelle la promesse unilatérale est violée par la conclusion du contrat promis avec un tiers, mais il donne peut-être un élément de réponse à son paragraphe 10 « en application de l’article 1142 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, la jurisprudence retient la faculté pour toute partie contractante, quelle que soit la nature de son obligation, de poursuivre l’exécution forcée de la convention lorsque celle-ci est possible« . En l’espèce, l’exécution forcée du contrat de vente était possible, puisque le promettant n’avait pas conclu le contrat promis avec un tiers, mais l’exécution forcée aurait-elle été possible si le promettant avait contracté avec un tiers avant la levée de l’option ?

Deux interprétations de l’arrêt me semblent possibles.

La première est une interprétation a contrario de l’affirmation suivante formulée au paragraphe 13 de l’arrêt : « la rétractation du promettant ne constituait pas une circonstance propre à empêcher la formation de la vente« . A contrario, si le promettant ne s’était pas contenté de rétracter son consentement, mais avait conclu le contrat promis avec un tiers, cela aurait été constitutif d’une circonstance propre à empêcher la formation de la vente entre le promettant et le bénéficiaire de la promesse. Dans ce cas, toutefois, on ne comprendrait pas la référence à l’ancien article 1142 du Code civil : le contrat de vente n’ayant pas pu être formé, la question de l’exécution forcée du contrat de vente ne se pose pas ; quant à la question de l’exécution forcée en nature de la promesse, la question ne se pose guère plus dès lors que la Cour considère désormais que le promettant a définitivement consenti à la vente en consentant à la promesse et que cette dernière ne recèle plus d’obligation de faire à la charge du promettant.

La deuxième interprétation consiste à considérer que la levée de l’option dans le délai forme le contrat de vente, même si le promettant a auparavant conclu un contrat de vente sur le même immeuble avec un tiers. On est alors face à une situation classique de conflit de droits entre ayants cause du même auteur, qu’il faut résoudre en appliquant les règles prévues à cet effet : le contrat de vente conclu par le bénéficiaire de la promesse ne peut pas faire l’objet d’une exécution forcée en nature si celle-ci est juridiquement impossible, ce qui est le cas lorsque l’immeuble a été vendu à un tiers et que cette vente a été publiée en premier, rendant le transfert de propriété opposable erga omnes, y compris au bénéficiaire de la promesse, même si le tiers acquéreur était de mauvaise foi ((Cass. 3^e civ., 12 janv. 2011, n° 10-10.667. Rappelons que, sur ce point, le nouvel article 1198 du Code civil, entré en vigueur le 1^er octobre 2016, revient à la solution qui prévalait avant le revirement opéré par la Cour de cassation en 2010 et 2011, à savoir que celui qui publie son titre le premier ne prime l’autre que s’il est de bonne foi.)). Il ne reste dans ce cas au bénéficiaire de la promesse qu’à agir en responsabilité contractuelle contre le promettant sans pouvoir demander la nullité du contrat de vente conclu entre le promettant et le tiers. En théorie, grâce au revirement opéré le 23 juin 2021, le bénéficiaire d’une promesse conclue avant le 1^er octobre 2016 pourrait désormais lever efficacement l’option après que le promettant a vendu le bien à un tiers et publier son titre avant que le tiers acquéreur publie le sien. En pratique, il n’y parviendra pas, car seuls les actes authentiques sont publiables aux services de la publicité foncière. Or, le promettant refusant de conclure la vente avec le bénéficiaire et donc de signer l’acte authentique, il faudrait saisir le juge pour qu’il constate la perfection de la vente et pour ensuite faire publier le jugement, qui est un acte authentique. Compte tenu des délais de jugement, le tiers acquéreur aurait tout le loisir de publier son titre avant que le bénéficiaire de la promesse ait la possibilité de publier le sien…

Ainsi, quelle que soit l’interprétation retenue, il me semble que la portée du revirement opéré par l’arrêt du 23 juin 2021 est limitée : le revirement rend inefficace la rétractation irrégulière d’une promesse conclue avant le 1^er octobre 2016 (alignement de la jurisprudence antérieure sur le nouvel article 1124, al. 2, du Code civil) ; il ne devrait pas, en revanche, changer les sanctions applicables en cas de conclusion du contrat promis avec un tiers (la jurisprudence antérieure resterait ainsi en décalage avec le nouvel article 1124, al. 3, du Code civil).

On peut parler de révolution, tant les positions respectives de la Cour de cassation et de la doctrine à propos de la jurisprudence Consorts Cruz ont semblé être figées pendant près de trente ans, mais une révolution tardive puisqu’elle intervient alors que la jurisprudence en question était déjà condamnée à disparaître, n’étant plus applicable qu’aux promesses conclues avant 2016… Ce contexte particulier vient assurément émousser ce revirement de jurisprudence qui aurait été jugé spectaculaire s’il était intervenu cinq ans plus tôt, avant l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016.

Lorsque les pouvoirs d’usage, de contrôle et de direction d’une chose sont répartis entre deux personnes, le caractère en principe unitaire de la garde impose de désigner un gardien unique. La Cour de cassation, par un arrêt du 16 juillet 2020, juge que les pouvoirs d’usage et de contrôle conservés par le propriétaire de la chose l’emportent sur le pouvoir de direction exercé par celui qui, sans avoir la qualité de commettant, possède néanmoins un pouvoir d’instruction sur le propriétaire.

Mise à jour du 07/12/2021 : Retrouvez ci-dessous mon commentaire de cet arrêt, publié à La Semaine juridique édition Générale du 16 novembre 2020 (JCP G 2020, 1282) il y a plus d’un an et désormais disponible en libre accès sur mon site sur le fondement de l’article L. 533-4, I, du Code de la recherche.

Les questions de frontières sont souvent celles qui causent le plus de difficultés au juriste, ainsi que l’illustre l’affaire ici étudiée.

Une association a organisé en 2012 une manifestation, supervisée par un manadier (éleveur de taureaux), consistant en un lâcher de taureaux encadrés par des cavaliers. L’un des chevaux, monté par son propriétaire, s’est emballé et a blessé un spectateur.

La cour d’appel de Nîmes, par un arrêt du 17 janvier 2019, a condamné in solidum l’association, son assureur et le manadier à réparer les préjudices subis par la victime. La condamnation du manadier a été fondée sur la responsabilité du fait des animaux au motif que le cavalier « agissait en qualité de gardian [nom donné aux gardiens de chevaux camarguais] sous les ordres et directives du manadier, lequel bénéficiait, de ce fait, d’un transfert de garde de l’animal impliquant une responsabilité de plein droit, sur le fondement de l’article 1385 [devenu l’article 1243] du code civil, pour les dommages occasionnés par le cheval ».

Le manadier, soutenant que la garde du cheval ne lui avait pas été transférée par son propriétaire, a formé un pourvoi. L’arrêt est cassé : « qu’en statuant ainsi, alors que le seul pouvoir d’instruction du manadier, dont elle constatait qu’il n’avait pas la qualité de commettant, ne permettait pas de caractériser un transfert de garde et qu’il résultait de ses propres constatations que M. Z…, propriétaire du cheval, en était également le cavalier, ce dont il résultait qu’il avait conservé au moins les pouvoirs d’usage et de contrôle de l’animal, dont la garde ne pouvait pas avoir été transférée, de ce fait, la cour d’appel a violé le texte susvisé [l’ancien article 1385 du code civil] ».

La réponse de la Cour de cassation est coiffée par un attendu de principe – ou plutôt, devrait-on dire, par un « paragraphe de principe », l’arrêt étant rédigé en style direct – qui n’est pas nouveau (V. par ex. Cass. 2^e civ., 4 oct. 1962, Bull. civ. II, n° 628) et qui rappelle les trois pouvoirs qui caractérisent classiquement la garde d’une chose ou d’un animal : « La responsabilité édictée par [l’ancien article 1385 du code civil] à l’encontre du propriétaire d’un animal ou de celui qui s’en sert est fondée sur l’obligation de garde corrélative aux pouvoirs de direction, de contrôle et d’usage qui la caractérisent. » On rappellera à cet égard que les régimes de responsabilité du fait des animaux (art. 1243) et de responsabilité générale du fait des choses (art. 1242, al. 1^er) sont identiques, le second ayant été construit par la jurisprudence en prenant pour modèle le premier (M. Bacache-Gibeili, Les obligations, La responsabilité civile extracontractuelle, 3^e éd., Economica, 2016, n° 239).

Selon une jurisprudence constante rappelée par la cour d’appel, le propriétaire d’une chose ou d’un animal en est présumé gardien (Cass. req., 12 janv. 1927, DP 1927, I, p. 145, note R. Savatier). Le pouvoir d’instruction du manadier envers le cavalier est jugé insuffisant, en l’absence de lien de préposition, pour emporter un transfert de la garde du cheval entre son propriétaire et le manadier (I). La Cour de cassation ajoute que le cavalier, parce qu’il conservait « au moins » les pouvoirs d’usage et de contrôle de l’animal, en demeurait gardien, quand bien même le pouvoir de direction aurait-il été transféré au manadier (II).

I. Le transfert de la garde exclu du fait de l’absence de lien de préposition

Si le principe d’incompatibilité des qualités de préposé et de gardien, que la Cour de cassation refuse d’étendre, est classique (A), l’exclusion de tout lien de préposition entre le manadier et le gardien apparaît en revanche surprenante (B).

A. Le refus d’étendre le principe d’incompatibilité des qualités de gardien et de préposé

La Cour de cassation juge de longue date que sont incompatibles les qualités de préposé et de gardien d’une chose (Cass. civ., 27 avr. 1929, DP 1929, 1, p. 129, note G. Ripert ; Cass. 2^e civ., 1^er avr. 1998, n° 96-17.903) ou d’un animal (Rep. civ. Dalloz, v° « Responsabilité du fait des animaux » par J. Julien, oct. 2018, n° 22). La portée de ce principe est large. D’une part, lorsque la chose manipulée par le préposé appartient au commettant, le lien de préposition fait obstacle au transfert de la garde. D’autre part, lorsque la chose manipulée par le préposé n’appartient pas au commettant, mais à un tiers (Cass. crim., 27 mai 2014, n° 13-80.849) ou au préposé lui-même (Cass. 3^e civ., 24 janv. 1973, n° 71-12.861), la garde en est automatiquement transférée au commettant.

Dans l’affaire ici commentée, la Cour de cassation confirme implicitement, à travers une incise, que la garde du cheval aurait été transférée au manadier si celui-ci avait été le commettant du cavalier, puisqu’elle indique que « le seul pouvoir d’instruction du manadier, dont elle constatait qu’il n’avait pas la qualité de commettant, ne permettait pas de caractériser un transfert de garde ».

Selon une première explication, la raison de cette incompatibilité « se trouve dans le fait que le préposé ne disposerait pas de l’intégralité des pouvoirs caractérisant la garde, n’ayant en particulier pas de pouvoir de direction sur la chose (cette direction demeurant au commettant) : en effet, il utilise la chose conformément aux ordres et instructions qu’il a reçus » (J. Julien, op. cit., n° 21). Cette explication est fragilisée par le présent arrêt qui, nous le verrons, affirme que le transfert du seul pouvoir de direction ne suffit pas à entraîner un transfert de la garde.

Selon nous, le commettant exerce les pouvoirs d’usage, de contrôle et de direction de la chose par le truchement de son préposé, concrètement par le biais des ordres qu’il lui donne. C’est donc un pouvoir de garde complet, mais médiat qu’exerce le commettant sur la chose, par l’intermédiaire de son préposé. Si le commettant peut donner des ordres au préposé quant à la direction de la chose, il peut tout autant lui donner des ordres quant à la façon de l’utiliser et de la contrôler.

L’incompatibilité des qualités de préposé et de gardien peut ainsi conduire à retenir une conception juridique de la notion de garde qui est pourtant généralement conçue comme une notion matérielle (M.-A. Péano, « L’incompatibilité entre les qualités de gardien et de préposé », D. 1991, p. 51).

Par cet arrêt, la Cour de cassation fait par ailleurs une interprétation stricte du domaine d’application du principe d’incompatibilité des qualités de gardien et de préposé en refusant de l’étendre, par analogie, à des hypothèses connexes. Elle juge en effet que le « seul pouvoir d’instruction du manadier […] ne permettait pas de caractériser un transfert de garde ». Seule la caractérisation d’un lien de préposition au sens juridique strict est de nature à exclure la qualité de gardien du subordonné.

Il est tentant de transposer cette solution à la responsabilité du fait d’autrui des associations sportives fondée sur l’article 1242, alinéa 1^er, du code civil. Bien que ces associations disposent d’une forme de pouvoir d’instruction sur leurs membres lors des manifestations sportives, les arrêts fondateurs de 1995 reposent sur un refus d’assimiler ce pouvoir d’instruction à un lien de préposition (Cass. 2^e civ., 22 mai 1995, n^os 92-21.197 et 92-21.871, JCP G 1995, II, 22550, note C. Mouly ; RCA 1995, chron. 36, note H. Groutel ; RTD civ. 1995, p. 899, obs. P. Jourdain). Il est donc possible de considérer que les qualités de gardien d’une chose et de membre d’une association sportive ne sont pas incompatibles, de sorte qu’il n’y a pas de transfert au profit de l’association de la garde des choses utilisées par ses membres : ballons, raquettes, etc.

La caractérisation d’un lien de préposition est donc déterminante. La Cour de cassation entretient pourtant la confusion quant aux critères de qualification.

B. L’exclusion d’un lien de préposition occasionnel entre le manadier et le cavalier

La cour d’appel de Nîmes a considéré que le manadier n’était pas le commettant du gardian. Cette conclusion apparaît pourtant incompatible avec ses prémisses : il revenait « au manadier d’établir le parcours de l’abrivado, de sélectionner […] les cavaliers, de leur assigner la place qui convient dans l’escorte » et le gardian agissait « sous les ordres et directives du manadier ». La Cour de cassation fait quant à elle référence au « pouvoir d’instruction » du manadier. Ces éléments correspondent en tout point au rapport d’autorité qui caractérise classiquement le lien de préposition (A. Bénabent, Droit des obligations, 18^e éd., LGDJ, 2019, n° 570).

Selon une formule que l’on retrouve dans plusieurs arrêts, « le lien de subordination […] suppose essentiellement que [les commettants] ont le droit de faire acte d’autorité en donnant à leurs préposes des ordres ou des instructions sur la manière de remplir, à titre temporaire ou permanent, avec ou sans rémunération, fût-ce en l’absence de tout louage de services, les emplois qui leur ont été confiés pour un temps et un objet déterminés » (Cass. crim., 7 nov. 1968, n° 68-90.118). Le lien de préposition peut ainsi être occasionnel et exister malgré l’absence de tout contrat entre le commettant et le préposé (L. Leveneur, « Le lien de préposition », Resp. civ. et assur. 2013, dossier 12, spéc. n° 55). Existe alors une « autorité de fait […] souvent limitée à une opération éphémère » (A. Bénabent, op. cit., n° 572), comme cela semblait être le cas en l’espèce.

Plutôt que de prendre acte de l’exclusion d’un lien de préposition effectuée par la cour d’appel, la Haute juridiction aurait pu opérer une substitution de motif qui aurait permis de revenir à une solution plus orthodoxe techniquement tout en sauvant l’arrêt de la cassation (CPC, art. 620, al. 1^er ; J. Boré et L. Boré, La cassation en matière civile, 6^e éd., Dalloz, 2015, n° 83.81). En effet, ainsi que nous l’avons vu, la garde des choses utilisées par un préposé est automatiquement transférée à son commettant. La caractérisation d’un lien de préposition entre le manadier et le gardian aurait donc pu fonder le transfert de la garde du cheval retenu par la cour d’appel.

Peut-être faut-il voir dans cet arrêt la mise en œuvre du critère de l’activité pour le compte et dans l’intérêt d’autrui qui, selon certains auteurs, concurrencerait dans la jurisprudence le critère de l’autorité pour caractériser le lien de préposition (G. Viney, P. Jourdain et S. Carval, Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité, 4^e éd., LGDJ, 2013, n° 792). Ce serait parce que le préposé agit « pour le compte » du commettant que ce dernier devrait « in fine assumer les risques de son entreprise », d’autant plus qu’il « peut s’assurer en conséquence » (M. Bacache-Gibeili, op. cit., n° 259). En l’espèce, le gardian n’agissait pas pour le compte et dans l’intérêt du manadier puisque ce n’est pas celui-ci qui avait organisé la manifestation taurine, mais une association.

La doctrine dénonce de longue date l’absence de conception jurisprudentielle claire du lien de préposition (L. Leveneur, op. cit. ; N. Dejean de la Bâtie, Droit civil français, t. VI-2, Responsabilité délictuelle, 8^e éd., Librairies Techniques, 1989, n° 103). Le présent arrêt entretient malheureusement la confusion.

Une fois actés l’exclusion du lien de préposition et le refus de déduire un transfert de la garde de la seule existence d’un pouvoir d’instruction, il ne restait qu’une échappatoire pour le cavalier : démontrer un transfert matériel des pouvoirs qui caractérisent la garde. Cette éventualité est également balayée par la Cour de cassation.

II. Le transfert de la garde exclu du fait du maintien des pouvoirs d’usage et de contrôle

L’arrêt nous enseigne que le seul transfert du pouvoir de direction est insuffisant pour établir un transfert de la garde de la chose (A). Cette décomposition de la notion de garde, que l’arrêt tente de mettre en œuvre, apparaît difficilement praticable (B).

A. L’insuffisance du pouvoir de direction pour caractériser la garde

La Cour de cassation décompose son raisonnement en deux temps.

D’abord, c’est parce que le propriétaire du cheval en était également le cavalier que celui-ci avait conservé « au moins » les pouvoirs d’usage et de contrôle de l’animal. L’usage est, au sens commun du terme, « le fait de se servir de quelque chose » (Trésor de la langue française informatisé, v° « Usage ») et le contrôle correspondrait « à l’idée que le gardien a le pouvoir d’éviter que la chose cause un dommage » (Rép. civ. Dalloz, v° « Responsabilité du fait des choses inanimées » par L. Grynbaum, juin 2011, n° 175). Le cavalier est par définition celui qui se sert du cheval et il est le mieux placé, en principe, pour éviter que celui-ci cause un dommage.

Ensuite, c’est parce que le cavalier « avait conservé au moins les pouvoirs d’usage et de contrôle de l’animal » que la garde ne pouvait avoir été transférée.

La solution apparaît cohérente, de prime abord, avec le refus d’étendre le principe d’incompatibilité des qualités de gardien et de préposé à des hypothèses connexes dans lesquelles il n’y a pas de lien de préposition. En effet, la direction « représente le pouvoir de guider la chose » (L. Grynbaum, op. cit.). Si le propriétaire du cheval avait perdu son pouvoir de direction, c’était en raison du pouvoir d’instruction qu’exerçait le manadier puisqu’il revenait à ce dernier « d’établir le parcours de l’abrivado » et d’assigner aux chevaux et cavaliers « la place qui convient dans l’escorte ». Or, la Cour de cassation ayant affirmé que ce seul pouvoir d’instruction ne permettait pas de caractériser un transfert de la garde, il eût été contradictoire de déduire un tel transfert du seul constat du transfert du pouvoir de direction.

La solution peut paraître discutable si l’on considère que c’est le pouvoir de direction du commettant qui justifie l’incompatibilité des qualités de gardien et de préposé (B. Waltz-Teracol, D. 2020, p. 1704). Elle apparaît moins discutable si l’on considère, comme nous l’avons fait, que cette incompatibilité se justifie par le pouvoir du commettant de donner des ordres au préposé non seulement quant à la direction de la chose, mais aussi quant à la façon d’utiliser et de contrôler celle-ci. Le préposé n’est en réalité indépendant dans l’exercice d’aucun des trois pouvoirs qui caractérisent la garde, de sorte qu’il y a lieu de considérer que le réel détenteur de ces pouvoirs est, en dernière analyse, le commettant qui les exerce par le truchement des ordres qu’il donne à son préposé.

B. L’illusoire décomposition de la notion de garde

En dehors de tout rapport de préposition caractérisé par les juges, il arrive qu’une personne soit qualifiée de gardienne alors même que le pouvoir d’usage de la chose était exercé par un tiers. Il en va ainsi de la personne qui invite un tiers à cueillir des cerises dans son jardin et qui lui prête à cette fin son échelle tout en demeurant à proximité de celle-ci. La Cour de cassation juge que le propriétaire de l’échelle en « conserv[e] les pouvoirs de direction et de contrôle » de sorte qu’elle en « rest[e] gardienne » (Cass. 2^e civ., 11 févr. 1999, n° 97-15.615 ; RTD civ. 1999, p. 630, obs. P. Jourdain).

Plusieurs arrêts, même s’ils ne sont pas aussi explicites, semblent pouvoir être rattachés à cette idée (Cass. 2^e civ., 19 juin 2003, n° 01-17.575 ; 7 mai 2002, n° 00-14.594, D. 2003, somm. 463, obs. P. Jourdain ; Dr. et patr. 12/2002, p. 80, obs. F. Chabas ; 2 févr. 1966, Gaz. Pal. 1966, 1, 310).

Peut-on en déduire qu’en cas de division des trois pouvoirs qui caractérisent la garde, la qualité de gardien est systématiquement reconnue à celui qui exerce conjointement soit les pouvoirs d’usage et de contrôle, soit les pouvoirs de direction et de contrôle, mais jamais à celui qui exerce le seul pouvoir de direction ? Ces distinctions permettraient de donner à la jurisprudence relative au transfert de la garde les apparences d’un jardin à la française, ce qu’elle n’est malheureusement pas. En effet, les notions de direction, de contrôle et d’usage demeurent bien nébuleuses. La jurisprudence ne s’est jamais risquée à les définir ; la doctrine guère plus.

Aucune tentative de distinction ne semble résister à l’analyse, a fortiori lorsque l’on ajoute à l’équation la question du lien de préposition.

En l’espèce, si le cavalier a conservé les pouvoirs d’usage et de contrôle de l’animal, on conçoit difficilement comment il pourrait avoir transféré le pouvoir de direction : il en garde nécessairement au moins une partie. Les instructions du manadier quant à la direction du cheval sont très générales et c’est le cavalier qui continue de guider précisément ce dernier.

Quant aux arrêts qui jugent que le propriétaire avait conservé les pouvoirs de contrôle et de direction de la chose tout en transférant son usage, c’est pourtant celui qui utilise matériellement la chose qui semble le mieux à même de la diriger et de la contrôler. Si le propriétaire conserve juridiquement les pouvoirs de direction et de contrôle, c’est parce qu’il peut donner des instructions à celui qui utilise la chose. Mais dans ce cas, le propriétaire n’a-t-il pas également le pouvoir de donner des instructions quant à la façon d’utiliser la chose ? Le propriétaire devrait selon nous être qualifié de commettant dans ces hypothèses, ce que la Cour de cassation n’a pas hésité à faire dans des espèces proches (G. Viney, P. Jourdain et S. Carval, op. cit., n° 796).

Ce flou qui entoure la notion de garde n’est pas près de s’estomper, car il sied aux magistrats. Plus les critères sont vagues, plus ils laissent la place à une certaine casuistique motivée par des considérations d’opportunité. Le législateur semble pour l’instant s’en satisfaire puisque ni le projet de réforme de la responsabilité civile de la Chancellerie de mars 2017 (art. 1243, al. 4) ni la récente proposition de loi du Sénat de juillet 2020 (art. 1242, al. 4) ne définissent les notions d’usage, de contrôle et de direction qu’ils proposent pourtant de consacrer dans la loi.

Un particulier a adhéré, pour garantir le remboursement d’un prêt immobilier, au contrat d’assurance groupe souscrit par la banque auprès d’un assureur afin de couvrir les risques décès, invalidité et incapacité. L’emprunteur ayant été victime d’un accident du travail, l’assureur a d’abord pris en charge les échéances du prêt avant de notifier à l’emprunteur son refus du maintien de la garantie en raison d’un taux d’incapacité fonctionnelle ne dépassant pas le minimum prévu par le contrat d’assurance. L’emprunteur assigne alors la banque en réparation de son préjudice découlant d’un manquement de celle-ci à ses devoirs d’information, de conseil et de mise en garde. La cour d’appel considère que le prêteur a effectivement manqué à son devoir de conseil, mais rejette l’action en réparation au motif que l’emprunteur ne démontre pas que, « complètement informé, il aurait contracté une autre assurance qui l’aurait couvert contre l’incapacité de travail qui lui avait été reconnue ». Elle en déduit une absence de préjudice réparable et, plus précisément, l’absence de perte d’une chance de souscrire une assurance garantissant à l’emprunteur le risque d’une incapacité totale de travail. Saisie d’un pourvoi formé par l’emprunteur, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel au visa de l’ancien article 1147 du code civil :

« en statuant ainsi, alors que toute perte de chance ouvre droit à réparation, la cour d’appel, qui a exigé de l’assuré qu’il démontre que s’il avait été parfaitement informé par la banque sur l’adéquation ou non de l’assurance offerte à sa situation, il aurait souscrit, de manière certaine, un contrat mieux adapté, la cour d’appel a violé [l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016] »

Mise à jour du 07/12/2021 : Retrouvez ci-dessous mes observations sous cet arrêt, publiées à l’AJ Contrat (AJ contrat 2020, p. 385) il y a plus d’un an et désormais disponibles en libre accès sur mon site sur le fondement de l’article L. 533-4, I, du Code de la recherche.

La violation par la banque de son « devoir de conseil » (expression retenue par la cour d’appel) n’était pas contestée par le pourvoi car, selon un principe posé par l’assemblée plénière et régulièrement rappelé depuis, « le banquier, qui propose à son client auquel il consent un prêt, d’adhérer au contrat d’assurance de groupe qu’il a souscrit à l’effet de garantir, en cas de survenance de divers risques, l’exécution de tout ou partie de ses engagements, est tenu de l’éclairer sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur, la remise de la notice ne suffisant pas à satisfaire à cette obligation » (Cass. ass. plén., 2 mars 2007, n° 06-15.267 ; D. 2007, 985, note S. Piedelièvre; ibid.  863, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2008. 127, obs. H. Groutel ; ibid. 880, obs. R. Martin ; JCP  2007, II, 10098, note A. Gourio ; ibid., I, 158, n° 6, obs. Ph. Simler ; JCP E 2007, 1375, note D. Legeais ; RGDA 2007, 397, note J. Kullmann ; RDI 2007, 319, obs. L. Grynbaum ; RDC 2007, 750, obs. G. Viney ; à propos de l’autonomie de l’obligation d’éclairer du banquier par rapport aux obligations d’information, de mise en garde et de conseil, V. P. Pailler, « Précisions sur les obligations d’information du banquier souscripteur d’une assurance de groupe », D. 2016. Chron. 953). Or, en l’espèce, le prêteur s’était contenté de remettre à l’emprunteur une notice d’information.

La nature contractuelle de la responsabilité du prêteur, que l’on déduit du visa de l’arrêt, est également classique. Les obligations précontractuelles d’information (au sens large) du banquier ont été construites et façonnées par la jurisprudence et celle-ci, faute de fondement textuel plus adapté, a rattaché artificiellement ces obligations au contrat. Ce rattachement est critiqué par la doctrine tant on peine à concevoir comment une obligation précontractuelle d’information pourrait trouver sa source dans un contrat qui n’existe pas encore au moment où elle a vocation à être exécutée (B. Fages, Droit des obligations, 6^e éd., LGDJ, 2016, n° 99). L’ordonnance du 10 février 2016, qui n’était pas applicable en l’espèce, pourrait faire évoluer la jurisprudence sur ce point. Il semble peu probable que les obligations d’information du banquier d’origine jurisprudentielle soient rattachées au nouvel article 1112-1 du code civil, l’obligation précontractuelle d’information générale qu’il fonde étant trop corsetée. En effet, cette nouvelle obligation légale ne s’impose qu’à « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre » (al. 1^er), alors que l’obligation du banquier d’éclairer l’emprunteur lui impose de se renseigner sur les besoins de son client pour pouvoir informer celui-ci du caractère adapté ou non de l’assurance proposée (D. Legeais, J.-Cl. Commercial, Fasc. 344, Assurance de groupe, oct. 2016, n° 13). Le banquier ne peut donc pas exciper de son ignorance pour prétendre échapper à son obligation. En revanche, il est possible que la Cour de cassation trouve dans le nouvel article 1104 du code civil un nouveau fondement textuel aux obligations d’information du banquier. Selon cette disposition, les contrats doivent être négociés et formés de bonne foi. Cela permettrait de conférer une nature extracontractuelle plus orthodoxe à la responsabilité du banquier en cas de manquement à ses obligations précontractuelles d’information, même si un tel changement de nature de la responsabilité n’affecterait probablement pas son régime. Philippe le Tourneau relevait en effet, il y a trois décennies de cela, que le droit des responsabilités professionnelles jouit d’une certaine autonomie qui « permet de dépasser les obsolètes oppositions du droit civil et du droit commercial, de la responsabilité délictuelle et de la responsabilité contractuelle » (« Les professionnels ont-ils du cœur ? », D. 1990. Chron. 21).

1. L’existence d’une perte de chance. La faute et la nature de la responsabilité n’étant pas contestées, c’est l’existence de la perte d’une chance, c’est-à-dire de « la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable » selon la définition jurisprudentielle classique (V. par ex. Civ. 1^re, 21 nov. 2006, n° 05-15.674, JCP G 2007, II, 10181, note F. Ferrière ; ibid., I, 115, n° 2, obs. Ph. Stoffel-Munck ; RDC 2007, 266, obs. D. Mazeaud), qui l’était.

Sur ce point, la motivation de la cour d’appel de Lyon paraît surprenante. Celle-ci reprochait à l’emprunteur de ne pas démontrer que, « complètement informé, il aurait contracté une autre assurance qui l’aurait couvert contre l’incapacité de travail qui lui avait été reconnue ». Or, si l’emprunteur était parvenu à apporter cette preuve, ce n’est pas d’une simple perte de chance d’éviter le préjudice dont il aurait pu obtenir réparation (soit d’une fraction de son préjudice), mais de l’intégralité de son préjudice. En effet, s’il est certain que, dûment informé, l’emprunteur aurait contracté une assurance le couvrant contre l’incapacité de travail, alors on n’est plus en présence de la disparition d’une simple « éventualité » favorable. Ce fonctionnement classique de la notion de perte d’une chance a été illustré notamment par la célèbre affaire Perruche. Pour rappel, dans cette espèce, une femme enceinte avait décidé de recourir à une interruption volontaire de grossesse (IVG) en cas d’atteinte rubéolique et elle n’avait pas pu exercer ce choix en raison d’une erreur de diagnostic médical ayant empêché la détection de la maladie. Dès lors qu’il était certain que la mère aurait eu recours à une IVG si elle avait été informée que le fœtus était atteint par la rubéole, son préjudice ne pouvait pas être une simple perte de chance : tous les préjudices découlant du dommage devaient être réparés (Cass. ass. plén., 17 nov. 2000, n° 99-13.701 ; D. 2001, 332, note D. Mazeaud et note P. Jourdain ; ibid. somm. 2796, obs. F. Vasseur-Lambry ; JCP G 2000, II, 10438, rapp. P. Sargos, concl. contraires J. Sainte-Rose, note F. Chabas ; Gaz. Pal. 2001, 37, note J. Guigue ; Dr. fam. 2001, n° 11, note P. Murat ; CCC 2001, n° 39, note L. Leveneur ; RTD civ. 2001, 103, obs. J. Hauser ; ibid. 149, obs. P. Jourdain ; ibid. 226, obs. R. Libchaber). La cour d’appel de Lyon a donc déplacé l’objet de la preuve : alors que l’emprunteur prétendait prouver la perte d’une simple chance, la cour d’appel a exigé qu’il démontre que, dûment informé, il aurait avec certitude contracté une autre assurance.

La cassation est donc logique. Il restera toutefois à l’emprunteur à démontrer devant la cour d’appel de renvoi qu’il a réellement perdu une chance de souscrire à une assurance plus adaptée. Sur ce point, la deuxième chambre civile guide la cour de renvoi en précisant que « toute perte de chance ouvre droit à réparation ». On se souvient en effet que la première chambre civile, après avoir jugé que « la perte certaine d’une chance même faible est indemnisable » (Civ. 1^re, 16 janv. 2013, n° 12-14.439 ; D. 2013. 619, obs. I. Gallmeister, note M. Bacache ; JCP  2013, II, 1291, n° 1, obs. Ph. Stoffel-Munck ; RCA 2013, comm. 108, F. Leduc ; Gaz. Pal. 23 avr. 2013, 14, A. Guégan-Lécuyer ; RTD civ. 2013, 380, obs. P. Jourdain), avait paru revenir sur cette solution en exigeant que la chance perdue soit « raisonnable » (Civ. 1^re, 30 avr. 2014, deux espèces, n° 13-16.380, AJ fam. 2014, 570, obs. S. Thouret, et n° 12-22.567, RCA 2014. comm. 215, obs. F. Leduc ; JCP  2014, 1381, note J.-S. Borghetti ; D. 2015, 124, obs. Ph. Brun ; Civ. 1^re, 25 nov. 2015, n° 14-25.109). La première chambre civile a fini par réaffirmer la solution de 2013 en jugeant que « toute perte de chance ouvre droit à réparation », « même minime » (Civ. 1^re, 12 oct. 2016, n° 15-23.230 ; D. 2016, 46, note J. Traullé ; ibid. 24, obs. Ph. Brun ; RDC 2017, 27, note J.-S. Borghetti), ce que la deuxième chambre civile confirme par le présent arrêt. Il faut toutefois garder à l’esprit qu’au-delà de ces principes dont la bonne application est contrôlée par la Cour de cassation, la détermination du quantum de la chance perdue ne peut être qu’abandonnée au pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond ;  ces derniers conservent donc, par ce biais, une marge de manœuvre considérable.

2. La preuve de la perte de chance. Comment l’emprunteur peut-il prouver qu’il a perdu une chance, même minime, de souscrire à une assurance plus adaptée ? Il ressort de la jurisprudence que l’emprunteur doit démontrer la réunion de deux critères.

Le premier critère est objectif : l’emprunteur avait-il la possibilité de souscrire à une assurance plus adaptée à sa situation ? Cela implique, d’une part, que l’emprunteur avait les moyens financiers de souscrire à une assurance offrant une meilleure couverture (les primes étant en principe plus élevées) et, d’autre part, qu’il existait sur le marché des assureurs qui, compte tenu de la situation personnelle de l’emprunteur, auraient pu lui proposer une assurance plus complète que l’assurance groupe à laquelle il a souscrit. La jurisprudence est pour le moins instable sur ce point. Ainsi, dans une affaire où un emprunteur reprochait à la banque de ne pas lui avoir conseillé de souscrire à une assurance couvrant le risque de perte totale irréversible d’autonomie et d’incapacité de travail au-delà de 65 ans, la cour d’appel avait conclu à l’absence de perte de chance au motif que l’emprunteur ne démontrait « pas qu’il aurait pu obtenir d’un autre assureur une garantie de ce type au-delà de l’âge de 65 ans, compte tenu du risque important de survenance d’une maladie invalidante à cette période de la vie ». La chambre commerciale a jugé ce motif « impropre à exclure toute probabilité de réalisation de la perte de chance invoquée » (Com. 13 janv. 2015, n° 13-24.026, inédit). Quelques mois plus tard, dans une espèce très similaire où une cour d’appel avait adopté une motivation quasiment identique, la chambre commerciale rejette cette fois le pourvoi (Com. 1^er déc. 2015, n° 14-22.134). Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt ici commenté, l’emprunteur reprochait à la banque de ne pas l’avoir informé de la méthode de calcul de l’incapacité de travail prévue par le contrat d’assurance, qui ne se basait pas sur la seule notion d’incapacité de travail reconnue par la sécurité sociale, mais qui pondérait ce critère de l’incapacité professionnelle par un critère d’incapacité fonctionnelle. La cour d’appel de Lyon a retenu que « les assurances ne couvrent pas l’incapacité de travail dans les termes de l’incapacité reconnue par la sécurité sociale ». Autrement dit, il n’y aurait pas d’alternative à cette méthode de calcul sur le marché des assurances. Il est pourtant douteux que cette constatation suffise à écarter l’existence d’une perte de chance dans la mesure où l’emprunteur peut toujours souscrire à une assurance qui couvre le risque d’un taux d’incapacité fonctionnelle plus faible.

Le second critère est subjectif : s’il existait sur le marché une assurance plus adaptée à la situation de l’emprunteur et que celui-ci avait les moyens d’y souscrire, l’emprunteur doit encore démontrer qu’il aurait pu avoir la volonté de souscrire à cette autre assurance s’il avait été dûment informé de l’inadéquation du contrat d’assurance groupe à sa situation. En effet, plus les risques couverts par l’assurance sont importants, plus les primes sont élevées et si l’emprunteur, par exemple, avait fait savoir qu’il ne souhaitait pas payer des primes supérieures à un certain montant, cela pourrait être de nature à exclure toute perte de chance. Il a ainsi pu être jugé, dans une autre affaire, qu’il revient aux emprunteurs de rapporter la preuve que, « dûment informés, ils auraient eu la volonté et les moyens de souscrire une assurance plus complète, nécessairement plus coûteuse, alors même qu’ils n’ont pas entendu s’assurer contre le risque de chômage » (Civ. 1re, 29 juin 2016, n° 15-17.502, inédit ; RD bancaire et fin. 2016, comm. 201, obs. J. Djoudi). L’analogie avec l’affaire Perruche est, ici encore, possible. La mère avait légalement la possibilité de faire pratiquer une IVG, mais si elle avait déclaré, pendant sa grossesse, être contre toute IVG par principe, alors elle n’aurait pas pu se prévaloir d’une perte de chance de faire pratiquer une IVG en raison des fautes commises par les professionnels de santé.

Pour illustrer la mise en œuvre de ces deux critères, on peut renvoyer par exemple à un arrêt de la chambre commerciale du 10 mars 2015 (n° 14-10.712, inédit) : l’existence d’une perte de chance y a été exclue, car les emprunteurs n’avaient pas démontré « qu’un autre assureur aurait accepté de garantir le risque lié à [la] pathologie au regard des antécédents avérés, graves et répétés [critère objectif] et que, s’ils avaient trouvé un assureur consentant à les garantir, ils auraient accepté le surcoût nécessairement appliqué par cette autre compagnie [critère subjectif] ».

À retenir : Lorsque la banque manque à son obligation d’éclairer l’emprunteur sur l’adéquation des risques couverts par l’assurance groupe à sa situation personnelle, l’emprunteur ne doit pas prouver qu’il aurait souscrit, de manière certaine, un contrat mieux adapté s’il avait été parfaitement informé. Celui-ci doit simplement établir qu’il a perdu une éventualité favorable, c’est-à-dire qu’il aurait pu, s’il avait été dûment informé, souscrire une assurance plus adaptée. La deuxième chambre civile confirme par ailleurs que « toute perte de chance ouvre droit à réparation », même minime.

Tranchant une question d’interprétation débattue, la Cour de cassation décrète le caractère exclusif du régime de responsabilité du transporteur ferroviaire en cas de dommage corporel issu du règlement européen n° 1371/2007 du 23 octobre 2007 sans même saisir la Cour de justice d’une question préjudicielle. Cette substitution du régime européen au régime jurisprudentiel français de l’obligation de sécurité de résultat emportera plusieurs conséquences défavorables aux victimes dont la première est actée par l’arrêt du 11 décembre 2019 : la faute de la victime ne présentant pas les caractères de la force majeure redevient une cause exonératoire du transporteur.

Mise à jour du 01/02/2021 : Retrouvez ci-dessous mon commentaire de cet arrêt, publié au Recueil Dalloz (D. 2020, p. 188) il y a plus d’un an et désormais disponible en libre accès sur mon site sur le fondement de l’article L. 533-4, I, du Code de la recherche.

1.- En l’espèce, le 3 juillet 2013, une personne munie d’un titre de transport a été victime d’un écrasement du pouce à la suite de la fermeture d’une porte automatique du train dans lequel elle se trouvait. Elle a assigné la SNCF en réparation de ses préjudices.

Pour obtenir une exonération partielle de sa responsabilité, la SNCF invoquait l’existence d’une faute d’imprudence de la victime sur le fondement de l’article 26, § 2, b), de l’annexe I du règlement CE n° 1371/2007 du 23 octobre 2007 selon lequel le transporteur ferroviaire est déchargé de sa responsabilité « dans la mesure où l’accident est dû à une faute du voyageur ».

2.- La cour d’appel d’Aix-en-Provence, par un arrêt du 21 décembre 2017[1], a néanmoins déclaré la SNCF entièrement responsable en refusant de prendre en compte la faute simple de la victime. Pour justifier l’absence d’exonération partielle, la cour d’appel avait retenu que l’article 11 dudit règlement posait « un principe général de responsabilité du transporteur ferroviaire au-dessous duquel les États membres ne peuvent légiférer ». En effet, cet article prévoit que le régime européen de responsabilité des transporteurs ferroviaires s’applique « sans préjudice du droit national octroyant aux voyageurs une plus grande indemnisation pour les dommages subis ». Or, selon un principe dégagé par la Cour de cassation en 2008, « le transporteur ferroviaire, tenu envers les voyageurs d’une obligation de sécurité de résultat, ne peut s’exonérer de sa responsabilité en invoquant la faute d’imprudence de la victime que si cette faute, quelle qu’en soit la gravité, présente les caractères de la force majeure^[2] ». La cour d’appel en a déduit que le régime du règlement européen devait être écarté au profit du droit français de la responsabilité civile plus favorable à la victime en ce qu’il ne permet pas l’exonération partielle du transporteur en cas de faute simple du voyageur.

3.- Contestant cette interprétation de l’article 11 du règlement, la SNCF s’est pourvue en cassation. Selon elle, « il résulte de cette disposition d’harmonisation maximale que le droit interne n’a pas vocation à se substituer au régime de responsabilité instauré par le règlement, mais seulement à le compléter lorsqu’il permet une plus grande indemnisation, c’est-à-dire au seul stade de l’évaluation du dommage ».

4.- La première chambre civile de la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel au visa des articles 11 du règlement du 23 octobre 2017 et 26 de son annexe I, L. 2151-1 du code des transports et 1147 ancien du code civil. Selon la Haute juridiction, il résulte des trois premiers de ces textes que « le transporteur ferroviaire peut s’exonérer de sa responsabilité envers le voyageur lorsque l’accident est dû à une faute de celui-ci, sans préjudice de l’application du droit national en ce qu’il accorde une indemnisation plus favorable des chefs de préjudices subis par la victime ». « En conséquence », poursuit la Cour de cassation, « il y a lieu de modifier la jurisprudence » empêchant le transporteur ferroviaire de s’exonérer partiellement de sa responsabilité.

5.- Cet arrêt du 11 décembre 2019 fera date en ce qu’il décrète le caractère exclusif du régime européen de responsabilité des transporteurs ferroviaires de personnes en cas de dommage corporel (I). Cette solution inédite conduit la Cour de cassation à admettre de nouveau l’exonération partielle de la SNCF en cas de faute du voyageur ne présentant pas les caractères de la force majeure ; elle entraînera également un certain nombre d’autres conséquences défavorables aux victimes (II).

I. Le principe de l’application exclusive du régime européen

6.- Le règlement n° 1371/2007 du 23 octobre 2007 instaure au sein de l’Union européenne un régime de responsabilité des transporteurs ferroviaires en cas de dommage causé aux voyageurs ou à leurs bagages. La particularité de ce régime est qu’il est défini en grande partie par renvoi à certaines dispositions, reproduites en annexe du règlement, de la convention relative aux transports internationaux ferroviaires (COTIF) du 9 mai 1980 dans sa version modifiée par le protocole de Vilnius du 3 juin 1999. Cette convention a instauré des règles uniformes concernant le contrat de transport international ferroviaire des voyageurs et des bagages (RU-CIV). Le règlement de 2007, en reprenant certaines de ces règles, a étendu leur champ d’application aux transports internes aux États membres à compter du 3 décembre 2009[3].

7.- Dès l’adoption de ce règlement, la doctrine s’est interrogée sur son articulation avec les régimes nationaux de responsabilité qui régissaient jusqu’à lors les transports internes. La Cour de cassation, par cet arrêt du 11 décembre 2019, rejette clairement toute option au profit de la victime (A) et confère par conséquent un caractère exclusif au régime européen (B).

A. L’option écartée

8.- La clé de l’articulation entre le nouveau régime européen de responsabilité et les régimes nationaux réside dans l’article 11 du règlement : « Sous réserve des dispositions du présent chapitre, et sans préjudice du droit national octroyant aux voyageurs une plus grande indemnisation pour les dommages subis, la responsabilité des entreprises ferroviaires relative aux voyageurs et à leurs bagages est régie par le titre IV, chapitres I, III et IV, ainsi que les titres VI et VII de l’annexe I. » L’ambiguïté de cette disposition a été dénoncée par la doctrine française[4] : que faut-il entendre par la formule « sans préjudice du droit national octroyant aux voyageurs une plus grande indemnisation pour les dommages subis » ?

Selon une première interprétation, favorable aux victimes, les régimes nationaux de responsabilité peuvent cohabiter avec le régime européen dès lors qu’ils aboutissent à octroyer aux voyageurs une plus grande indemnisation. Ainsi, en l’espèce, le régime jurisprudentiel français de l’obligation de sécurité de résultat ne ménageait aucune possibilité d’exonération partielle pour la SNCF, contrairement au régime de responsabilité issu du règlement européen (art. 26, § 2, b). En ce sens, il est possible d’affirmer que le régime français de la responsabilité contractuelle aurait permis d’« octroyer au voyageur une plus grande indemnisation pour les dommages subis » et donc que l’article 11 du règlement offrait une option à la victime entre le droit européen et le droit national.

Au soutien de cette interprétation de l’article 11 du règlement, la cour d’appel d’Aix-en-Provence avait retenu deux arguments. D’abord, un argument téléologique : selon son préambule, le règlement a pour finalité de « sauvegarder les droits des voyageurs ferroviaires » et de fixer « un niveau élevé de protection des consommateurs dans le domaine des transports » (considérants 1 à 3) ; le régime de responsabilité du règlement ne constituerait donc qu’un plancher en-deçà duquel les États membres ne peuvent légiférer. Ensuite, la cour d’appel a eu recours à un argument exégétique : si l’on suppose que le législateur européen est rationnel – postulat de toute interprétation exégétique[5] –, pourquoi aurait-il précisé à l’article 11 du règlement que le droit national se substitue, lorsqu’il est plus favorable, aux dispositions des RU-CIV en matière de détermination et d’évaluation des préjudices réparables, alors que les articles 29 et 30 des RU-CIV, reproduits en annexe du règlement européen, renvoient déjà au droit national en matière de détermination et d’évaluation des préjudices réparables ? En effet, selon l’article 29, « le droit national détermine si, et dans quelle mesure, le transporteur doit verser des dommages-intérêts pour des préjudices corporels autres que ceux prévus aux articles 27 et 28 ». Selon l’article 30, § 2, « le montant des dommages-intérêts à allouer en vertu du paragraphe 1 est déterminé selon le droit national ». L’argument est convaincant : la seule interprétation qui permet de conférer un réel effet à la formule qui figure en incise à l’article 11 du règlement est celle qui conduit à accorder une option au voyageur entre le régime européen et les éventuels régimes nationaux plus favorables. L’interprétation alternative conduit à rendre cette incise superfétatoire par rapport aux articles 29 et 30, § 2, de l’annexe I du règlement.

9.- En l’absence d’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne sur cette question, l’ambiguïté de l’article 11 permettait donc à la Cour de cassation de retenir cette interprétation[6] et c’est d’ailleurs celle qu’avaient retenue plusieurs auteurs[7]. En outre, l’arrêt attaqué de la cour d’appel d’Aix-en-Provence s’inscrivait dans une jurisprudence constante de celle-ci[8] et au moins trois autres cours d’appel avaient retenu cette même interprétation[9].

La première chambre civile choisit pourtant de rejeter cette interprétation. Partant, elle écarte toute option au profit de la victime entre le régime national et le régime européen : « les dispositions du règlement devaient recevoir application » ; la cour d’appel a appliqué l’ancien article 1147 du code civil ; son arrêt est donc cassé.

B. L’exclusivité décrétée

10.- La première chambre civile précise le sens de la formule de l’article 11 du règlement : le régime européen de responsabilité des transporteurs ferroviaires de personnes s’applique « sans préjudice de l’application du droit national en ce qu’il accorde une indemnisation plus favorable des chefs de préjudices subis par la victime ». Autrement dit, le droit français ne peut pas se substituer au régime européen, il peut tout au plus le compléter au stade de la détermination des préjudices réparables du voyageur et de leur évaluation. Par exemple, le droit français admet la réparation des préjudices moraux, ce qui n’est pas le cas des RU-CIV auxquelles renvoie le règlement européen[10], le voyageur peut donc invoquer le droit français pour obtenir réparation de ses préjudices moraux sur le fondement du régime de responsabilité issu du règlement. En revanche, les conditions de la responsabilité du transporteur et les causes d’exonération que celui-ci peut invoquer sont régies exclusivement par les dispositions du règlement européen.

11.- Il est surprenant que la Cour de cassation, qui a progressivement construit une obligation de sécurité de résultat très protectrice des voyageurs en matière ferroviaire[11], ait choisi de retenir l’interprétation de l’article 11 du règlement la moins favorable aux victimes. Cela surprend d’autant plus que la Cour de cassation ne manquait pas de moyens pour tenter de préserver un champ d’application le plus large possible à son régime jurisprudentiel. Elle aurait ainsi pu reprendre à son compte l’interprétation de l’article 11 du règlement qui était faite par la cour d’appel d’Aix-en-Provence et qui était partagée par une partie des juges du fond et de la doctrine. Sans aller jusque-là, la Cour de cassation aurait pu a minima saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’un recours en interprétation, en espérant que celle-ci reconnaisse aux victimes une option entre le régime européen et les régimes nationaux plus favorables. Plus qu’un pouvoir, cette saisine était sans doute même un devoir en l’espèce. En effet, selon l’article 234 du traité CE, lorsqu’une question d’interprétation d’un règlement « est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour de justice » d’une question préjudicielle[12]. La Cour de justice a écarté cette obligation de saisine dans trois hypothèses dont aucune ne semble présente en l’espèce : lorsqu’il n’est pas nécessaire de résoudre la difficulté d’interprétation pour trancher le litige ; lorsque la Cour de justice a déjà résolu la difficulté d’interprétation par un arrêt antérieur ou encore lorsque « l’application correcte du droit communautaire peut s’imposer avec une évidence telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable sur la manière de résoudre la question posée »[13]. Dès lors que l’interprétation rejetée par la Cour de cassation était celle retenue par au moins quatre cours d’appel et plusieurs auteurs, on peut difficilement prétendre que la solution retenue s’imposait avec une évidence telle qu’elle ne laissait place à aucun doute raisonnable.

12.- L’interprétation retenue par la Cour de cassation compte néanmoins un certain nombre de soutiens. En effet, quelques auteurs[14] et au moins deux cours d’appel[15] s’étaient prononcés dans le sens d’une application exclusive du régime européen.

Cette solution a le mérite de tendre vers une plus grande harmonisation entre les droits des États membres, mais tel n’était pas l’objectif premier revendiqué par le législateur européen. Il apparaît singulier, selon nous, qu’un règlement édicté dans le but de « sauvegarder les droits des voyageurs ferroviaires » et de « protéger les consommateurs dans le domaine des transports »[16] puisse aboutir à un recul des droits des voyageurs en matière de réparation de leurs dommages corporels dans certains États membres comme la France.

13.- Une autre lecture de l’arrêt est possible, à l’aune de l’article L. 2151-1 du code des transports qui figure au visa. Selon certains auteurs, le règlement européen de 2007 permettait aux États membres de maintenir des régimes de responsabilité plus favorables aux voyageurs, mais c’est le législateur français qui aurait choisi, en adoptant l’article L. 2151-1 du code des transports, de conférer un caractère exclusif au régime européen[17].

L’arrêt commenté ne permet pas d’exclure cette thèse et pourrait même l’alimenter. La première chambre civile y énonce en effet que les dispositions du règlement de 2007 « sont reprises à l’article L. 2151-1 du code des transports, lequel dispose que le règlement n° 1371/2007 s’applique aux voyages et services ferroviaires pour lesquels une entreprise doit avoir obtenu une licence conformément à la directive 2012/34/UE ».

Pour autant, il est permis de ne pas être convaincu par cette interprétation de l’article L. 2151-1 du code des transports. D’abord, le fait de rappeler dans une disposition du code des transports que certains voyages sont soumis au règlement européen n’implique pas, selon nous, que le législateur français ait entendu conférer un caractère exclusif au régime de responsabilité prévu par ce règlement. En effet, l’article L. 2151-1 ne reproduit pas les dispositions du règlement, mais se contente d’y renvoyer ; or l’article 11 dudit règlement, auquel le législateur a donc renvoyé, pouvait à l’époque être interprété comme maintenant les régimes nationaux plus favorables. Ensuite, cet article du code des transports est issu de la codification à droit constant[18] de l’article 3 de la loi n° 2009-1503 du 8 décembre 2009. Cet article a été introduit par un amendement du Gouvernement dont l’exposé des motifs ne faisait aucune référence au régime de responsabilité des transporteurs ferroviaires en cas de dommage corporel[19]. Lors des débats en séance publique, le secrétaire d’État aux transports avait expliqué que « cet amendement vis[ait] à transposer [sic] dans notre droit le règlement européen sur les droits et obligations des voyageurs »[20]. Le législateur a voulu « transposer » en droit interne le règlement comme il transposerait une directive, il ne semble pas avoir voulu aller au-delà de ce que prévoit le règlement notamment en matière d’articulation avec les régimes nationaux de responsabilité. La finalité de cet amendement était simplement de déterminer l’applicabilité des dispositions non impératives du règlement de 2007 : le législateur a décidé que le règlement s’appliquerait intégralement aux entreprises ferroviaires ayant obtenu une licence européenne[21] et que seules les dispositions impératives du règlement, parmi lesquelles figurent l’article 11, s’appliqueront aux autres entreprises ferroviaires[22]. Le législateur français ne semble donc pas avoir eu la volonté, en adoptant la disposition qui figure aujourd’hui à l’article L. 2151-1 du code des transports, de conférer un caractère exclusif au régime de responsabilité issu du règlement européen.

14.- L’exclusivité du régime européen ayant toutefois été décrétée par la première chambre civile, que reste-t-il des régimes de responsabilité français qui s’appliquaient jusqu’à maintenant en matière de transport ferroviaire interne de personnes ?

De l’obligation de sécurité de résultat « à la française », il ne devrait plus rien rester ou presque. En effet, la Cour de cassation ne faisait peser cette obligation sur la SNCF qu’en matière de transport interne, uniquement vis-à-vis du voyageur disposant d’un billet et seulement pour la phase courant du moment où le voyageur commence à monter dans le train jusqu’au moment où il achève d’en descendre[23]. Or les dommages subis pendant cette phase relèvent désormais du régime européen qui couvre, selon l’article 26, § 1, de l’annexe I du règlement, les dommages « résultant de la mort, des blessures ou de toute autre atteinte à l’intégrité physique ou psychique du voyageur causé par un accident en relation avec l’exploitation ferroviaire survenu pendant que le voyageur séjourne dans les véhicules ferroviaires, qu’il y entre ou qu’il en sorte ». L’obligation de sécurité de résultat pourrait conserver un domaine d’application très résiduel en cas d’agression du voyageur par un tiers, mais cela est très incertain, ainsi que nous le verrons un peu plus bas[24].

Les régimes délictuels – responsabilité pour faute et responsabilité du fait des choses – continueraient quant à eux à s’appliquer, mais avec un champ d’application restreint. En effet, la Cour de cassation appliquait ces régimes en cas de dommage subi par un voyageur sans titre de transport, en considérant que la responsabilité contractuelle ne pouvait jouer en l’absence de contrat[25]. Or la Cour de justice de l’Union européenne juge quant à elle « qu’une situation dans laquelle un voyageur monte à bord d’un train librement accessible en vue d’effectuer un trajet sans s’être procuré de billet relève de la notion de “contrat de transport” » au sens du règlement[26]. Les régimes délictuels français verront donc probablement leur champ d’application réduits aux accidents qui surviennent avant et après l’exécution du voyage, c’est-à-dire essentiellement aux accidents de quai[27] et aux accidents de correspondance[28], ainsi potentiellement qu’aux dommages subis par les voyageurs qui se sont introduits sans billet dans un train non « librement accessible ».

Cette substitution du régime européen aux régimes français emporte un certain nombre de conséquences, toutes défavorables aux victimes.

II. Les conséquences de l’application exclusive du régime européen

15.- Le régime issu du règlement européen de 2007 apporte certains droits nouveaux aux voyageurs qui ne figuraient pas dans les régimes français de responsabilité, comme l’obligation pour le transporteur de verser une avance à la victime en cas de dommage corporel[29]. Toutefois, le fait de conférer un caractère exclusif à ce régime emporte aussi son lot d’inconvénients pour les victimes d’un accident ferroviaire interne en France, certaines dispositions du règlement constituant un recul certain des droits des victimes par rapport aux régimes français de responsabilité qui étaient jusqu’à lors applicables.

L’arrêt du 11 décembre 2019 acte le premier de ces reculs : la faute simple de la victime peut de nouveau exonérer partiellement le transporteur de sa responsabilité (A). D’autres conséquences défavorables aux victimes, non explicitées dans cet arrêt, sont à prévoir (B).

A. La faute simple de la victime de nouveau exonératoire

16.- Procédé désormais usuel depuis l’évolution du mode de rédaction de ses décisions, la Cour de cassation fait référence à sa propre jurisprudence dans l’arrêt commenté. Ainsi que nous l’avons vu, par deux arrêts très commentés de 2008 dont un de chambre mixte, la Cour de cassation avait opéré un revirement de jurisprudence en jugeant que « le transporteur ferroviaire, tenu envers les voyageurs d’une obligation de sécurité de résultat, ne peut s’exonérer de sa responsabilité en invoquant la faute d’imprudence de la victime que si cette faute, quelle qu’en soit la gravité, présente les caractères de la force majeure »^[30]. Autrement dit, contrairement au droit commun de la responsabilité civile, la faute simple de la victime ne pouvait plus exonérer partiellement le transporteur ferroviaire de sa responsabilité découlant de la violation de son obligation de sécurité de résultat.

La Cour de cassation qualifie cette jurisprudence de « constante » alors qu’elle est issue de deux arrêts de 2008 qui n’ont à notre connaissance jamais été confirmés. Pis, deux arrêts postérieurs avaient reconnu un caractère partiellement exonératoire à la faute simple de la victime vis-à-vis d’un transporteur fluvial en matière contractuelle[31] et vis-à-vis de la SNCF en matière de responsabilité délictuelle du fait des choses[32], conduisant la doctrine à s’interroger sur une potentielle remise en cause de la jurisprudence de 2008[33]. L’arrêt du 11 décembre 2019 permet de comprendre rétrospectivement que la Cour de cassation n’avait jamais eu l’intention de revenir sur la solution dégagée en 2008 et que les deux arrêts précités se contentaient de préciser la portée de cette jurisprudence : seul le transporteur ferroviaire qui voyait sa responsabilité contractuelle recherchée sur le fondement de son obligation de sécurité de résultat ne pouvait s’exonérer partiellement.

17.- Constante ou non, cette jurisprudence, aujourd’hui, n’est plus. Selon les termes de la première chambre civile, « il y a lieu de modifier [cette] jurisprudence » puisque le régime européen, désormais seul applicable, érige la faute simple de la victime en cause partiellement exonératoire du transporteur ferroviaire (art. 26, § 2, b, de l’annexe I). La formule sous-entend que ce serait la Cour de cassation qui modifierait sa propre jurisprudence, ce qui ne semble pas totalement cohérent avec le raisonnement déployé par la Haute juridiction dans son arrêt. Selon ce raisonnement, le règlement européen substitue au régime jurisprudentiel français de l’obligation de sécurité de résultat un nouveau régime de responsabilité. Le changement du droit positif quant au caractère exonératoire de la faute simple de la victime ne résulte donc pas d’une « modification de la jurisprudence », mais plutôt de l’adoption d’un nouveau régime de responsabilité – le régime européen – qui rend caduque la jurisprudence développée sous l’empire de l’ancien régime – l’obligation de sécurité de résultat[34].

18.- On pouvait voir dans cette jurisprudence de 2008, diversement appréciée, la volonté de la Cour de cassation d’aligner le régime de responsabilité du fait des accidents ferroviaires sur le régime de responsabilité du fait des accidents de la circulation issu de la loi Badinter du 5 juillet 1985[35]. La sévérité de la jurisprudence vis-à-vis du transporteur ferroviaire, qui se manifestait également dans l’appréciation des conditions de la force majeure, conduisait à faire de la SNCF un quasi-assureur[36]. Compte tenu du monopole dont jouissait la SNCF en France et de son statut d’entreprise publique, celle-ci était en mesure d’indemniser les accidents subis par les voyageurs même s’ils ne lui étaient pas imputables moralement, en grande partie par l’endettement. Finalement, on était proche d’un régime d’indemnisation par recours à la solidarité nationale. L’ouverture progressive du marché à la concurrence[37] et l’explosion de la dette de la SNCF (de l’ordre de 50 milliards d’euros) expliquent peut-être en partie la décision de la Cour de cassation d’abandonner ce régime qui, bien que très favorable aux victimes, ne prenait guère en compte les intérêts, également légitimes, du transporteur ferroviaire.

Au-delà du retour de l’exonération pour faute simple de la victime, l’arrêt du 11 décembre 2009 devrait entraîner d’autres conséquences défavorables pour les victimes.

B. Les autres reculs des droits des victimes

19.- Si le règlement de 2007 fait peser sur le transporteur ferroviaire une responsabilité de plein droit, son régime est à certains égards moins avantageux pour les victimes que celui de l’obligation de sécurité de résultat construite par la Cour de cassation.

20.- Les causes exonératoires sont ainsi beaucoup plus généreuses pour le transporteur sous l’empire du régime européen. Non seulement la faute simple est une cause d’exonération, ainsi que nous venons de le voir, mais la force majeure est en outre admise plus largement. Celle-ci se caractérise en droit français par son extériorité, son imprévisibilité et son irrésistibilité, trois critères qui, de surcroît, étaient appréciés très restrictivement par la Cour de cassation en matière de transport ferroviaire de personnes[38]. Sous l’empire des RU-CIV, l’exonération totale est acquise s’il est démontré que l’accident a été causé par des circonstances extérieures à l’exploitation ou par le comportement d’un tiers « que le transporteur, en dépit de la diligence requise d’après les particularités de l’espèce, ne pouvait pas éviter et aux conséquences duquel il ne pouvait pas obvier » (art. 26, § 2, a et c de l’annexe I du règlement).

21.- Le régime de la prescription de l’action en réparation fondée sur le règlement est également très défavorable aux victimes. L’action est prescrite dans un délai de trois ans à compter du lendemain de l’accident (art. 60, § 1, a, de l’annexe I du règlement) contre un délai de dix ans courant à compter de la consolidation du dommage corporel pour les actions fondées sur l’obligation de sécurité de résultat du droit français (art. 2226 du code civil).

22.- Enfin, la responsabilité du transporteur en cas d’agression d’un voyageur pourrait également être affectée par cet arrêt du 11 décembre 2019. Cela dépendra de l’interprétation qui sera faite de l’article 26, § 1, de l’annexe I du règlement qui dispose que « le transporteur est responsable du dommage résultant de la mort, des blessures ou de toute autre atteinte à l’intégrité physique ou psychique du voyageur causé par un accident en relation avec l’exploitation ferroviaire ». L’agression d’un voyageur par un autre dans un train peut-elle être qualifiée « d’accident » et, le cas échéant, cet accident est-il « en relation avec l’exploitation ferroviaire » ? Les avis sur le sujet sont partagés[39].

Si la réponse est positive, alors il résulte de cet arrêt du 11 décembre 2019 que la victime devra nécessairement fonder son action sur le régime du règlement européen avec les inconvénients que nous venons d’exposer. Mais si la réponse est négative, alors une nouvelle difficulté d’interprétation devra être résolue avec deux solutions envisageables. Selon la première branche de l’alternative, le transporteur ne pourra voir sa responsabilité engagée puisque le règlement est d’application exclusive et qu’on l’interprète comme excluant la responsabilité du transporteur en cas d’agression du voyageur[40]. Cela constituerait un recul considérable des droits des voyageurs puisque la jurisprudence de la Cour de cassation leur était très favorable en cas d’agression, le fait du tiers étant très rarement considéré comme un cas de force majeure[41]. Selon une seconde branche de l’alternative, le règlement de 2007 pourrait être interprété comme excluant de son champ d’application les agressions, l’obligation de sécurité de résultat du droit français conserverait alors un champ d’application résiduel sur ce point.

[1] 10^e ch., n° 16/16014.

[2] Cass. ch. mixte, 28 nov. 2008, n° 06-12.307 ; D. 2008, p. 3079, obs. I. Gallmeister ; ibid. 2009, p. 461, note G. Viney ; ibid., pan. 972, obs. H. Kenfack ; ibid. 2010., pan. 49, obs. O. Gout ; JCP G 2008, II 10011, obs. P. Grosser ; ibid. 2009, I 123, n° 12, obs. P. Stoffel-Munck ; Gaz. Pal. 2009, p. 491, avis M. Domingo, note P. Oudot ; RCA 2009, n° 4, obs. S. Hocquet-Berg ; RLDC 2009/56, n° 3415, note J. Julien ; RTD civ. 2009, p. 129, obs. P. Jourdain ; RDC 2009. 487, obs. T. Génicon. V. aussi Cass. 1^re civ., 13 mars 2008, n° 05-12.551 ; D. 2008, AJ 920, obs. I. Gallmeister ; ibid., chron. C. cass. 2363, n° 7, obs. C. Creton ; ibid. pan. 2894, obs. P. Brun ; ibid. 2009, pan. 972, obs. H. Kenfack ; JCP G 2008, actu. 219, obs. M. Brusorio-Aillaud ; ibid. II 10085, note P. Grosser ; ibid., I 186, n° 8, obs. P. Stoffel-Munck ; CCC 2008, n° 173, obs. L. Leveneur ; RCA 2008, étude n° 6, note S. Hocquet-Berg ; ibid., n° 159, obs. F. Leduc ; LPA 6 août 2008, note C. Quezel-Ambrunaz ; RTD civ. 2008, p. 312, obs. P. Jourdain ; RTD com. 2008, p. 843, obs. B. Bouloc.

[3] L’entrée en vigueur de certaines dispositions du règlement pouvait être retardée par les États membres, mais ce n’est pas le cas des dispositions relatives à la responsabilité du transporteur en cas de dommage aux voyageurs ou aux bagages. Celles-ci sont entrées en vigueur dès le 3 décembre 2009 (art 2, § 3, du règlement), ainsi que le rappelle la Cour de cassation dans son arrêt.

[4] P. le Tourneau (dir.), Droit de la responsabilité et des contrats 2018-2019, 5^e éd., Dalloz, n° 3314.24 par C. Bloch ; S. Bernigaud, I. Bon-Garcin, O. Gout et alii, Droit du transport de passagers, Larcier, 2006, n° 99.

[5] M. Troper, La philosophie du droit, 4^e éd., PUF, coll. Que sais-je ?, 2015, p. 60.

[6] Ainsi, selon Cyril Boch, la formule ambiguë de l’article 11, « interprétée de façon compréhensive, […] est de nature à permettre à notre droit interne actuel de se maintenir » (op. cit.) de sorte que « rien n’oblige la Cour de cassation à revoir sa position » (obs. sous Cass. 1^re civ., 13 mars 2008, JCP G 2015, doctr. 1409).

[7] S. Bernigaud, I. Bon-Garcin, O. Gout et alii, Droit du transport de passagers, Larcier, 2006, n° 99 et 103 ; S. Piedelièvre et D. Gency-Tandonnet, Droit des transports : transports terrestres, aériens et maritimes, LexisNexis, 2013, n° 457, 473 et 474 ; C. Paulin, « Règlement relatif aux droits et obligations des voyageurs ferroviaires », Rev. dr. transp. 2008, comm. 25. V. aussi J. Knetsch, « Réforme de la responsabilité civile : faut-il soumettre les accidents ferroviaires au régime de la loi Badinter ? », D. 2019, p. 138, pour qui « les règles de responsabilité actuelles […] du code civil […] ne sont applicables que sur renvoi exprès ou, en cas de transport interne, dans la mesure où une disposition s’avère plus favorable pour le demandeur ».

[8] Aix-en-Provence, 1^re et 6^e ch. réunies, 5 sept. 2019, n° 18/11198 ; 10^e ch., 2 juin 2016, n° 15/08384 ; 10^e ch., 10 sept. 2015, n° 14/12200.

[9] Angers, ch. civ. A, 6 mars 2018, n° 16/00131 ; V. Douai, 3^e ch., 22 juin 2017, n° 16/03119 ; Dijon, 1^re ch. civ., 20 juin 2017, n° 15/02242.

[10] Art. 27 et 28 de l’annexe I du règlement.

[11] S. Piedelièvre et D. Gency-Tandonnet, op. cit., n° 455 et 456.

[12] Rép. civ. Dalloz, v° Renvoi préjudiciel, n° 117 et s.

[13] CJCE, 6 oct. 1982, CILFIT c/ Ministère de la santé, aff. 283/81, Rec. 3415, point 16.

[14] V. par ex. P. Delebecque, Énergie – Env. – Infrastr. 2016, comm. 48.

[15] Poitiers, 1^re ch. civ., 8 avr. 2016, n° 14/04688. Également en ce sens, mais moins explicite, V. Paris, pôle 2, ch. 3, 9 mai 2016, n° 14/20974.

[16] Considérants 1 et 2 du règlement.

[17] C. Paulin, note sous Cass. 1^re civ., 16 avr. 2015, Gaz. Pal. 4 juin 2015, n° 226h7, p. 17. Dans le même sens, V. les obs. de P. Jourdain sous le même arrêt, RTD civ. 2015, p. 628.

[18] Selon la disposition qui a habilité le Gouvernement à effectuer cette codification par ordonnance, « les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication de l’ordonnance » (art. 92, I, de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures), l’ordonnance de codification n’a donc pas pu modifier le sens de la disposition codifiée à l’article L. 2151-1 du code des transports. V. aussi P. Delebecque, « Le code – à droit constant – des transports : une œuvre monumentale encore perfectible », D. 2010, p. 2715.

[19] Amendement n° 132 déposé sur le texte n° 501 (2007-2008) en première lecture devant le Sénat (http://www.senat.fr/amendements/2007-2008/501/jeu_classe.html).

[20] Séance publique du Sénat du 9 mars 2009 (http://www.senat.fr/seances/s200903/s20090309/s20090309003.html#section294).

[21] Disposition aujourd’hui codifiée à l’article L. 2151-1 du code des transports. V. l’article précité de P. Delebecque.

[22] Disposition aujourd’hui codifiée à l’article L. 2151-2 du code des transports. V. l’article précité de P. Delebecque.

[23] Arrêt Valverde, Cass. 1^re civ., 7 mars 1989, n° 87-11.493.

[24] V. infra, n° 22.

[25] Cass. 1^re civ., 6 oct. 1998, n° 96-12.540.

[26] CJUE, 7 nov. 2019, aff. C‑349/18 à C‑351/18, NMBS c/ Mbutuku Kanyeba, Larissa Nijs et Jean-Louis Anita Dedroog.

[27] Arrêt Valverde précité de 1989 ; V. S. Bernigaud, I. Bon-Garcin, O. Gout et alii, op. cit., n° 100.

[28] La Cour de cassation a en effet jugé que les accidents subis par un voyageur lors d’un changement de train ne relèvent pas du champ du contrat de transport (Cass. 1^re civ., 19 févr. 1991, n° 89-19.999 ; S. Bernigaud, I. Bon-Garcin, O. Gout et alii, op. cit., n° 101) et le régime de responsabilité du règlement ne s’applique qu’aux accidents « survenu[s] pendant que le voyageur séjourne dans les véhicules ferroviaires » (art. 26, § 1, de l’annexe I).

[29] Art. 13 du règlement.

[30] Cass. ch. mixte, 28 nov. 2008, n° 06-12.307. V. aussi Cass. 1^re civ., 13 mars 2008, n° 05-12.551.

[31] Cass. 1^re civ., 16 avr. 2015, n° 14-13.440 ; D. 2015, p. 1137, note D. Mazeaud ; ibid., p. 2283, obs. M. Bacache ; RTD civ. 2015, p. 628, obs. P. Jourdain ; JT 2015, n° 175, p. 14, obs. X. Delpech ; Gaz. Pal. 4 juin 2015, n° 226h7, p. 17, note C. Paulin ; JCP G 2015, doctr. 1409, obs. C. Bloch.

[32] Cass. 2^e civ., 3 mars 2016, n° 15-12.217 ; D. 2016, p. 766, note N. Rias ; ibid., p. 1396, obs. H. Kenfack ; ibid. 2017, p.  24, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz.

[33] V. les observations et notes citées dans les deux notes précédentes.

[34] Certes, le régime de responsabilité des RU-CIV repris par le règlement de 2007 a également pour fondement une obligation de sécurité rattachée au contrat de transport (JCl. Responsabilité civile et Assurances, fasc. 470-40 : « Transport terrestre – Responsabilité du transporteur international de voyageurs et de bagages » par M. Alter et F. Turgné, nov. 2006, n° 29), mais il s’agit de deux régimes de responsabilité distincts aussi bien quant à leurs conditions que quant à leurs effets malgré l’existence de certains points communs.

[35] C. Bloch, obs. sous Cass. 1^re civ., 13 mars 2008, JCP G 2015, doctr. 1409.

[36] M. Mekki, Gaz. Pal. 6 oct. 2011, n° GP20111006011, p. 13.

[37] Ce mouvement devrait être parachevé avec l’ouverture à la concurrence des services purement intérieurs de de transport ferroviaire de personnes qui entrera en effet fin 2020 sous réserve de certains mécanismes transitoires qui pourraient temporairement limiter les effets de cette ouverture à la concurrence (V. G. Eckert, « Concurrence et régulation », RFDA 2018, p. 866).

[38] S. Bernigaud, I. Bon-Garcin, O. Gout et alii, op. cit., n° 103.

[39] S. Bernigaud, I. Bon-Garcin, O. Gout et alii, op. cit., n° 97.

[40] C’est cette interprétation qui était retenue par certains auteurs pour les transports internationaux qui, pour rappel, sont également soumis aux RU-CIV de la COTIF (S. Piedelièvre et D. Gency-Tandonnet, op. cit., n° 472 ; JCl. Responsabilité civile et Assurances, fasc. 470-40 précité, n° 33). Ces auteurs réservent tout de même l’hypothèse d’une « négligence inadmissible » de la part du transporteur ayant permis l’agression, fait qui serait de nature à engager la responsabilité du transporteur international sur le fondement des RU-CIV.

[41] S. Bernigaud, I. Bon-Garcin, O. Gout et alii, op. cit., n° 103.